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Agravo de Instrumento Nº 5033171-39.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
AGRAVANTE: JAIRO ANTUNES
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por JAIRO ANTUNES contra decisão que, no Procedimento Comum n. 50019812820198210074, indeferiu pedido de tutela de urgência, visando ao restabelecimento de benefício por incapacidade.
Eis o teor da decisão recorrida (evento 1, OUT6, páginas 186/187):
Vistos.
1. Cumpra-se com a perícia já determinada no Evento 3, RÉPLICA3, fl. 70.
2. Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ROQUE EBERHARDT em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.
Aduz, em resumo, que se encontrava aposentado por invalidez por força de decisão judicial nos autos nº 07411100024539. A autarquia ré, em exame administrativo, cessou o benefício.
Requer a tutela de urgência para o seu restabelecimento.
É o relatório. Decido.
A matéria relativa à tutela de urgência está regulada por meio do art. 300 do CPC/15.
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Ou seja, a mera probabilidade do direito vindicado não é suficiente à antecipação da tutela, sendo necessário, ainda, demonstrar-se o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Além disso, a tutela de urgência deixará de ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e serlhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Processo 5001981-28.2019.8.21.0074/RS, Evento 12, DESPADEC1, Página 1 5001981-28.2019.8.21.0074 10021672793 .V2
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da parte autora para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar.
Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Entendo que não estão presentes nos autos elementos suficientes para demonstrar que a perícia administrativa incorreu em erro ao não reconhecer a permanência da incapacidade laboral da parte autora.
O atestado acostado pela parte é inábil (Evento 10, ATESTMED15, de difícil compreensão), por si só, para afastar a presunção legal que milita a favor dos atos praticados pela Administração. Saliente-se, neste ponto, que o ato do INSS é embasado em presunção relativa de veracidade, demandando provas em sentido contrário que só a maturação processual permitirá.
Trata-se, em outras palavras, de um ato levado a efeito por uma autarquia, revestindose de todos os atributos de um ato administrativo, a se incluir a presunção de veracidade e legitimidade.
Logo, apenas o término da instrução do processo poderá aquilatar, mediante contraditório e ampla defesa, se existe limitação funcional da parte para toda e qualquer atividade. Assim, se for o caso, a tutela pleiteada poderá ser requerida após eventual constatação de incapacidade da parte por perito competente nomeado por este juízo.
Frente ao exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência.
D.L.
Requereu a parte recorrente, inclusive como antecipação de tutela recursal, que fosse determinado restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez, cessado com base em parecer médico do INSS, que não reconheceu incapacidade ao trabalho.
Sustentou, em síntese, que preenche os requisitos à manutenção do benefício, já que a doença que lhe acomete o incapacita ao labor, conforme comprovado por atestados de saúde.
Foi proferida decisão deferindo o pedido de liminar recursal ( destes autos).
Sem contrarrazões, vieram os autos para inclusão em pauta.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da apreciação do pedido de atribuição de efeito suspensivo foi proferida decisão nos seguintes termos:
Nos termos do artigo 1.019, I, do CPC/2015, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do artigo 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.
Sobre a tutela de urgência, dispõe o Código de Processo Civil que:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Quanto aos benefícios por incapacidade, cabe considerar que seu deferimento está condicionado à comprovação da qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS), cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 c/c o art. 27-A da LBPS, superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência, e caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por incapacidade permanente ou temporário (para o caso do auxílio por incapacidade temporária).
O julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Nesse sentido, o seguinte julgado:
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PEDIDO DE PRORROGAÇÃO. INTERESSE DE AGIR. PRETENSÃO RESISTIDA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. Concedido o benefício por incapacidade na via administrativa com previsão de data para cessação, cabe ao segurado protocolar pedido de prorrogação, sob pena de ausência de pretensão resistida. Precedentes. 2. No caso, a autora requereu a prorrogação do benefício cessado em 10/2016 e protocolou novo requerimento administrativo em 05/2020, o qual foi indeferido, o que caracteriza pretensão resistida e interesse processual. Anulada a sentença e determinado o retorno dos autos à origem para regular processamento do feito. (TRF4, AC 5004532-77.2020.4.04.7114, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 11/06/2021)
Importante referir, ainda, que para a concessão de auxílio por incapacidade temporária não é necessário que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral, bastando que esteja incapacitado para a sua atividade habitual, total ou parcialmente. Já para a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, a incapacidade deve ser total e permanente, consoante referem Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
Em ambos os casos, outros fatores pessoais devem ser considerados por ocasião da aferição da incapacidade laborativa - assim compreendida a impossibilidade de o segurado exercer atividade profissional que lhe garanta subsistência -, tais como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.
Nesse sentido, julgado da Quinta Turma deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. 1. São três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (quanto à aposentadoria por invalidez) ou temporária (em relação ao auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, análise que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, mas deve considerar, também, outros fatores pessoais devem, como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros. 3. Caso em que, não cumprido o período de carência para concessão do benefício por incapacidade. (TRF4, AC 5028436-41.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 10/02/2022) grifei
Por fim, cabe referir que, de acordo com o art. 55, II, da Lei n. 8.213/91, o tempo em que o segurado esteve usufruindo do benefício de auxílio-doença deve ser contado como carência, desde que esteja intercalado com contribuições recolhidas. Nesse sentido, transcreve-se o referido dispositivo.
"Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
(...)
II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;"
Recentemente, o tema foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, culminando na formulação de tese para o Tema 1.125, com o seguinte teor:
É constitucional o cômputo, para fins de carência, do período no qual o segurado esteve em gozo do benefício de auxílio-doença, desde que intercalado com atividade laborativa.
No caso dos autos, consoante os termos da decisão recorrida, o benefício foi cessado após parecer médico do INSS, que afastou a incapacidade ao trabalho.
A parte agravante, entretanto, anexou laudos médicos emitidos em 08-07-22, reconhecendo incapacidade laborativa por diabetes mellitus insulino dependente e miocardiopatia dilatada (evento 01, ATESTMED3 e 4).
Diante disso, entendo, em juízo perfunctório, que há prova suficiente a ensejar o deferimento da tutela postulada.
Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação de tutela recursal, para determinar o restabelecimento do benefício à parte agravante.
Ausentes elementos de fato ou de direito que justifiquem neste momento a modificação do entendimento adotado, impõe-se a manutenção da decisão que deferiu o pedido de liminar, sem prejuízo do reexame da situação pelo juizo de origem quando realizada a perícia judicial.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003415637v3 e do código CRC 74afa6e1.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5033171-39.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
AGRAVANTE: JAIRO ANTUNES
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. DEFERIMENTO.
1. Quanto aos benefícios por incapacidade, cabe considerar que seu deferimento está condicionado à comprovação da qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS), cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 c/c o art. 27-A da LBPS, superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência, e caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
2. O julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária. Em ambos os casos, outros fatores pessoais devem ser considerados por ocasião da aferição da incapacidade laborativa, tais como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.
3. Caso em que, diante da documentação médica apresentada, é de se deferir a medida liminar, determinando o restabelecimento do benefício por incapacidade, sem prejuízo do reexame da situação pelo juízo de origem, quando realizada a perícia judicial.
4. Agravo de instrumento provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de setembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003415654v3 e do código CRC 890f5dd3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/09/2022 A 14/09/2022
Agravo de Instrumento Nº 5033171-39.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
AGRAVANTE: JAIRO ANTUNES
ADVOGADO: GEREMIAS BUENO DO ROSÁRIO (OAB RS033916)
ADVOGADO: JOCELAINE DO ROSARIO (OAB RS086688)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/09/2022, às 00:00, a 14/09/2022, às 16:00, na sequência 41, disponibilizada no DE de 26/08/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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