AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. GDAP. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TERMO INICIAL. DESCUMPRI...

Agravo de Instrumento Nº 5035835-19.2017.4.04.0000/SC

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida no âmbito de cumprimento individual da sentença proferida no mandado de segurança coletivo n.º 2002.72.00001707-6 tendo por objeto diferenças devidas a título de GDPAS. A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (evento 36, DESPADEC1):

"Trata-se de cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública decorrente de título judicial extraído do Mandado de Segurança Coletivo n. 2002.72.00001707-6.

Após impugnação do INSS, foi determinada a remessa dos autos à contadoria judicial para realização dos cálculos de acordo com o título judicial.

Realizado o cálculo e intimadas as partes, o exequente discordou do cálculo judicial por entender que são devidas parcelas desde 27/02/2002 e que devem ser aplicados juros e correção monetária sobre os valores atrasados (evento 25).

O INSS, por sua vez, reiterou sua impugnação no sentido de que é indevida a aplicação de juros e correção monetária, a parcela inicial a ser considerada é 05/2002 e a gratificação natalina de 2002 é proporcional ao período devido (eventos 8 e 27).

Decido.

Juros e correção. A sentença prolatada no mandado de segurança 2002.72.00.001707-6, em 12/06/2002, determinou a inclusão da GDAP aos proventos dos substituídos inativos. Em sede de embargos de declaração opostos pelo impetrante, julgados em 15/08/2002, restou determinado que se buscou "corrigir uma distorção existente nos critérios de remuneração de servidores ativos e inativos pertencentes a um mesmo órgão, não havendo que se falar em recebimento de valores não pagos pela Administração". Em 22/10/2009, a Corte Especial do TRF da 4ª Região acolheu incidente de inconstitucionalidade, desprovendo o apelo da impetrada e a remessa oficial, em acórdão assim ementado:

INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 8º DA LEI Nº 10.355/2001. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE PREVIDENCIÁRIA - GDAP. SERVIDORES ATIVOS. PERCEPÇÃO DE VALORES CORRESPONDENTES A 60 PONTOS ATÉ REGULAMENTAÇÃO (ARTIGO 9º). EXTENSÃO AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS NA MESMA PROPORÇÃO. ART. 40, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO DADA PELA EC N. 20/98. 1. De acordo com a Lei nº 10.355/2001, a GDAP deverá observar os limites máximo de 100 pontos por servidor e mínimo de 30 pontos por servidor (art. 5º, caput), os quais serão atribuídos conforme avaliação de desempenho institucional e coletivo (art. 5º, § 2º). Os critérios gerais de avaliação e de atribuição da GDAP serão fixados por ato do Poder Executivo e os critérios e procedimentos específicos serão fixados em ato do titular do INSS (art. 6º). 2. O art. 9º da indigitada lei, todavia, prevê o seguinte: "Até 31 de março de 2002 e até que seja editado o ato referido no art. 6°, a GDAP será paga aos servidores ocupantes de cargos efetivos ou cargos e funções comissionadas e de confiança, que a ela fazem jus, nos valores correspondentes a 60 (sessenta) pontos por servidor". 3. Em relação aos inativos e pensionistas, o at. 8º fixou, contudo, duas situações distintas: a) os servidores que se aposentarem ou falecerem após a implantação do novo sistema, teriam a gratificação calculada sobre a média dos valores recebidos nos últimos 60 meses, ou, acaso percebida a GDAP por período inferior a 60 meses, esta viria a integrar os proventos pelo valor fixo de 30 pontos; b) os servidores ou favorecidos que já usufruíam aposentadoria ou pensão quando da edição da lei teriam a gratificação fixada em 30 pontos. 4. A Lei nº 10.355/2001, ao instituir a GDAP, garantiu aos aposentados e pensionistas a percepção da garantia no valor correspondente a 30 pontos, equivalente à pontuação mínima conferida aos servidores em atividade. Estes, todavia, tiveram assegurada a garantia no valor correspondente a 60 pontos, enquanto não forem disciplinados os critérios da avaliação de desempenho institucional e coletivo, bem como o procedimento de atribuição da GDAP. 5. A diferenciação entre servidores ativos e inativos afronta o art. 40, § 8º, da Constituição Federal, na redação dada pela EC n. 20/98, pois a GDAP, concedida a todos os servidores da categoria e na proporção de 60 pontos enquanto não estabelecidos os critérios de avaliação de desempenho e atribuição de pontuação, constitui verdadeiro reajuste remuneratório, cujo caráter geral impõe que seja estendido, na mesma proporção, aos aposentados e pensionistas, em atenção ao artigo 5º, caput, da CF. (TRF4, ARGINC 2002.72.00.001707-6, CORTE ESPECIAL, Relatora MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, D.E. 13/11/2009) (sem grifos no original)

Como se vê, o comando sentencial cominou à impetrada uma obrigação de fazer, qual seja, a inclusão da GDAP aos proventos dos substituídos, o que deveria ocorrer na folha de pagamento do mês seguinte. Por isso o juízo a quo rechaçou em embargos de declaração a inclusão de juros e correção. Ocorre que a autoridade não fez a inclusão aos proventos, forçando a parte impetrante a manejar ação de cobrança.

A inércia da parte impetrada produziu efeitos jurídicos à margem do título exequendo a ensejar, nesta altura, sobre as parcelas impagas a aplicabilidade de correção (para recompor a perda do poder aquisitivo da moeda perante o fenômeno inflacionário) e de juros (para indenizar a mora) sem considerar que a não incidência desses consectários implicaria enriquecimento sem causa do ente público e malferimento ao princípio constitucional da moralidade.

O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que a correção monetária e os juros de mora, que nada mais são do que consectários legais da condenação principal, constituem matéria de ordem pública, de forma que é possível o seu conhecimento de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Ainda do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL.EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO À EXECUÇÃO. INCLUSÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. SENTENÇA. DETERMINAÇÃO EXPRESSA. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. OCORRÊNCIA.1. A violação da coisa julgada referente aos cálculos pressupõe anuência quanto aos índices fixados e indicação expressa dos mesmos, o que se exclui, quando não há decisão os consagrando, e ressalva quanto ao recebimento parcial.2. A omissão na conta tem conseqüência diversa da "exclusão deliberada da conta", porquanto nesse último caso, há decisão e, a fortiori, preclusão e coisa julgada.3. Consolidou-se a jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não constitui ofensa aos institutos da coisa julgada e da preclusão a inclusão dos expurgos inflacionários no cálculo da correção monetária, em conta de liquidação de sentença, quando essa questão não tenha sido debatida no processo de conhecimento. Precedentes: (REsp 603.441/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 28.2.2005; REsp 824.210/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 14.8.2006; AgRg no Ag 722.207/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 14.12.2006;RESP 329455/MG, Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 27.09.2004; REsp 463118, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 15/12/2003.) 4. Sobre o thema decidendum destaque-se, os fundamentos desenvolvidos pelo Ministro Hamilton Carvalhido, no voto condutor do RESP 445.630/CE, litteris: "(...)Outrossim, sobre a aplicação do instituto da correção monetária e os denominados expurgos inflacionários na fase de execução de sentença, a jurisprudência desta Corte Superior distingue as hipóteses em que a sentença do processo de conhecimento, transitada em julgado, indicou o critério de correção monetária a ser utilizado, daqueles casos em que não houve tal previsão.Quando houver expressa indicação, na sentença exeqüenda, do critério de correção monetária a ser utilizado, não é possível a aplicação, na fase de execução, de expurgos inflacionários não adotados pela sentença, sob pena de violação da coisa julgada.No segundo caso, não estabelecendo, a sentença, os índices de correção monetária a serem utilizados, e pleiteada a incidência dos expurgos quando iniciado o processo de execução, é firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que sua inclusão, na fase de execução, não viola a coisa julgada, mesmo que não discutidos no processo de conhecimento. Gize-se, entretanto, que, pleiteada a inclusão dos expurgos na fase de execução e, tratando-se de hipótese em que já homologados os cálculos de liquidação porsentença transitada em julgado, orienta-se a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que não mais pode ser alterado critério de atualização judicialmente reconhecido, para inclusão de índices expurgados relativos a períodos anteriores à prolação da sentença de liquidação. Podem, entretanto, ser incluídos os índices relativos a períodos posteriores ao trânsito em julgado da sentença homologatória de cálculos, que poderão, assim, integrar o chamado precatório complementar." (grifo nosso) 5. In casu, verifica-se que houve expressa determinação para a atualização monetária da quantia a que o Réu foi condenado a pagar e a expressa indicação dos índices a serem utilizados na correção. Assim, conforme jurisprudência desta Corte, incluir outros índices que não os já indicados na sentença exeqüenda configuraria violação à coisa julgada.6. Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 1029232/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2008, DJe 15/12/2008) Negrito e sublinhado não originais.

Também no TRF4 está firmado entendimento no sentido de que os consectários legais da decisão e tem caráter de ordem pública, não havendo óbice à análise sobre a correção de sua incidência, ainda que de ofício pelo juiz. Confira-se precedente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DO JULGADO QUANTO AOS JUROS DE MORA. OCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO EX OFFICIO. 1. Inexiste fato novo, suscetível de acarretar a liquidação por artigos - e, por consequência, a nulidade procedimental perpetrada pelo exequente ao ingressar diretamente com a execução -, não só porque os dados geradores da controvérsia se encontram nos autos desde antes da contestação autárquica, mas também porque foram fornecidos pelo próprio Instituto, tendo em vista que os referidos dados constam do CNIS do autor; sendo assim, a apuração do valor da RMI depende de simples cálculo aritmético, formulado a partir dos dados já constantes dos autos. 2. Quando a divergência quanto ao valor da renda mensal inicial não advém de equívoco cometido pela parte exequente ao elaborar seu cálculo, mas sim de premissa distinta daquela que o INSS entende como correta, não se esta diante de hipótese de erro material. 3. Concluindo a Contadoria Judicial pelo descumprimento do julgado quanto aos juros de mora, deve-se proceder à adequação do cálculo exequendo. 4. A correção monetária, como consectário legal da condenação principal, constitui matéria de ordem pública e, como tal, pode ser discutida e revista a qualquer momento, e analisada até mesmo de ofício. (TRF4, AG 5018439-68.2013.404.0000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 27/03/2015) Negrito não original.

Assim, cabível a incidência de correção monetária e de juros moratórios na espécie.

Termo inicial dos valores devidos, pagamento em maio de 2002 e proporcionalidade da gratificação natalina. Não procede alegação de que o quantum é devido a partir de maio de 2002, como quer o INSS, valendo lembrar que o mandamus foi ajuizado em 27/02/2002 - data que deve ser considerada. Destarte, a inclusão na folha de pagamento, em maio de 2002, dos valores devidos nos meses anteriores, ocorreu sem correção monetária e juros, sendo devida a compensação. Não sendo devido o pagamento integral para o ano de 2012, deve ser considerada a proporcionalidade da gratificação natalina naquele ano.

Ante o exposto, remetam-se os autos à Contadoria Judicial para que se manifeste acerca das impugnações apresentadas, observados, no que couber, os critérios definidos na fundamentação supra para adequação do cálculo judicial.

Após a manifestação da contadoria, intimem-se as partes, no prazo de 10 dias.

Ao final, voltem conclusos.

Intimem-se.

LEONARDO CACAU SANTOS LA BRADBURY,

Juiz Federal Substituto"

Inconformado, o Agravante sustenta, em síntese, que por força de previsão expressa do título judicial (embargos de declaração da sentença), é descabida a cobrança de correção monetária e de juros, sob pena de violação à coisa julgada.

Sucessivamente, alega a necessidade de observância dos critérios de atualização previstos pela Lei n.º 11.960/09.

Pede a atribuição de efeito suspensivo e o provimento do agravo.

O recurso conhecido em parte e indeferido o efeito suspensivo, sendo intimada a parte Agravada para se manifestar.

É o relatório.

VOTO

A decisão inicial foi proferida nos seguintes termos:

"(...)

É o breve relatório. Decido.

DA ATUALIZAÇÃO DA DÍVIDA

O título executivo em questão impôs ao INSS obrigação de fazer consistente na "inclusão da GDAP aos proventos dos substituídos". Justamente por se tratar de obrigação de fazer e não de dar, na ocasião do julgamento dos embargos de declaração interpostos contra a sentença, foi rejeitada a alegação de omissão quanto à fixação de consectários legais ao fundamento de serem incabíveis.

Contudo, diante do descumprimento da obrigação pelo INSS após o julgamento de procedência e o trânsito em julgado da ação (04/11/2015), restou configurada sua inadimplência ensejando, via de consequência, a necessidade de recompor monetariamente e com acréscimo de juros pela mora os valores da GDPA que deveria ter sido implantada na folha de pagamento e não o foi.

Não há falar, portanto, em violação à coisa julgada pela aplicação de correção monetária e de juros moratórios em decorrência do descumprimento do comando sentencial, inclusive sob pena de enriquecimento ilícito do INSS.

Ademais, sendo os consectários legais da condenação matéria de ordem pública, podem ser fixados e revistos em qualquer tempo e grau de jurisdição consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

DA APLICAÇÃO DA LEI N.º 11.960/09

Deixo de conhecer do agravo de instrumento quanto ao pedido de aplicação do critério de atualização da dívida previsto na Lei n.º 11.960/09 já que este foi utilizado pela própria parte exequente em seus cálculos e, via de consequência, ante a inexistência de controvérsia, reutilizado pela contadoria judicial nos demais cálculos.

Tanto assim, que devido justamente à inexistência de controvérsia, o INSS em nenhum momento prévio suscitou tal questionamento e tampouco a matéria foi objeto de disposição pela decisão agravada.

Ausente, pois, o interesse processual quanto ao ponto.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço em parte do agravo de instrumento e indefiro o efeito suspensivo.

Vista à parte Agravada para se manifestar.

Intimem-se."

Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte e negar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000248706v2 e do código CRC 83d5fc7b.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5035835-19.2017.4.04.0000/SC

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. GDAP. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TERMO INICIAL. DESCUMPRIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA. MATÉRIA DE ÓRDEM PÚBLICA.

Decisão concessiva de segurança com trânsito em julgado retroage os efeitos à data da impetração da ação mandamental. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do descumprimento da obrigação pelo INSS após o julgamento de procedência e o trânsito em julgado da ação, restou configurada sua inadimplência ensejando, via de consequência, a necessidade de recompor monetariamente e com acréscimo de juros pela mora os valores da GDPA que deveria ter sido implantada na folha de pagamento e não o foi.

Não há falar em violação à coisa julgada pela aplicação de correção monetária e de juros moratórios em decorrência do descumprimento do comando sentencial, inclusive sob pena de enriquecimento ilícito.

Os consectários legais da condenação consistem em matéria de ordem pública, podendo ser fixados e revistos em qualquer tempo e grau de jurisdição. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu conhecer em parte e negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de dezembro de 2017.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000248707v3 e do código CRC c4dfe01e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/12/2017

Agravo de Instrumento Nº 5035835-19.2017.4.04.0000/SC

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

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