EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERÍODOS DE TEMPO ESPECIAL. EXTINÇÃO DO FEITO. COISA JULGADA. TRF4. 5012864-74.2016.4.04.0000

Há coisa julgada quando duas demandas têm as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação ordinária, extinguiu o feito, sem resolução de mérito, no tocante ao reconhecimento da atividade especial, nos períodos de 01/17/1980 a 30/04/1982, 01/09/1984 a 30/10/1987, 02/01/1988 a 09/04/1991, 01/06/1991 a 31/08/1994, 01/01/1995 a 10/03/2003 e 01/03/2004 a 25/08/2009, ante a ocorrência de coisa julgada.

Sustenta o agravante que, na ação nº 2010.71.58.000358-7, postulou a concessão de aposentadoria especial, a qual foi julgada improcedente por não haver prova da efetiva exposição a agentes nocivos. Aduz, ainda, que, na presente demanda, foram juntados novos documentos, constituindo-se, portanto, nova causa de pedir. Diz, assim, que não se verifica a ocorrência de coisa julgada.

Recebido o agravo no duplo efeito, manifestou-se o agravante (Evento 7 - PET1) que há erro material na decisão proferida quando se refere ao tempo de serviço prestado na empresa Forjas Taurus S/A.

É o relatório.

Quando da análise da decisão inaugural do presente agravo, foi-lhe dado efeito suspensivo; todavia, num exame mais detido das peças da ação ordinária original, revejo tal posicionamento para agregar outros fundamentos.

A reconhecida doutrina da tria eadem ensina que só há coisa julgada quando duas demandas têm as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir.

In casu, quanto à pretensão da conversão dos períodos referidos, a sentença (Evento 11 - OUT3) proferida na ação ordinária nº 2010.71.58.000358-7 assim expressou:

Portanto, verifica-se a ocorrência de coisa julgada, uma vez que a decisão judicial chegou a examinar a atividade desenvolvida e eventuais agentes nocivos incidentes, conforme se vê da transcrição acima.

Em igual sentido, registro precedentes das Turmas integrantes da Terceira Seção:

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo.

É o voto.

O eminente relator votou no sentido de reconhecer a ocorrência de coisa julgada material para o efeito de negar provimento ao agravo de instrumento.

Pedi vista para melhor examinar o caso dos autos.

O tema ora em debate gira em torno do pressuposto processual negativo da coisa julgada material, a obstar, ou não, diante da apresentação de novos documentos, o processamento da presente ação quanto aos períodos de trabalho desempenhados sob condições especiais que compuseram o objeto de demanda judicial anterior com sentença de improcedência transitada em julgado.

Para tanto, farei uma abordagem em tópicos, analisando, em primeiro lugar, a força obrigatória do precedente formado no Resp 1.352.721/SP e sua eficácia ex tunc expansiva, para, na sequência, tratar da coisa julgada secundum eventum probationis em matéria previdenciária, examinando, por fim, as especificidades do caso concreto.

O problema está na definição do alcance da coisa julgada (princípio constitucional) na matéria previdenciária, a modo de se encontrar um equilíbrio entre a impossibilidade de se repetirem todas as ações já decididas (segurança jurídica) e a necessidade de se facultar nova incursão em determinados casos, como condição para a concretização dos ideais de acesso à justiça (social) preconizados pela Constituição.

A jurisprudência, reconhecendo que o processo previdenciário compreende peculiaridades que o tornam sui generis no campo hermenêutico, em razão de seu objeto, institutos e principiologia, dirigidos para os fins constitucionais de concretização dos direitos da seguridade social, sustenta a necessidade de um tratamento menos rigoroso para a coisa julgada, atenuando a sua eficácia em diversas hipóteses: benefícios por incapacidade, requisitos para o reconhecimento da qualidade de segurado especial (rural), tempo de serviço especial entre outras.

Corolário dessa autonomia do direito processual previdenciário é a emergência de uma linhagem jurisprudencial propugnando que a extinção do processo se dê sem exame do mérito, ao invés da sentença de improcedência que extingue o processo com exame de mérito (art. 487), em casos específicos.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, em sede de recurso repetitivo, pacificou a tese jurisprudencial que vinha ganhando espaço nos TRFs, assentando que, no caso da "ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, o juiz deve extinguir o processo sem exame de mérito":

O NCPC inovou quanto à estabilização das decisões processuais que extinguem o processo. Nos termos do art. 486, caput, do novo CPC, "o pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação", mas estabeleceu pressupostos formais para o ajuizamento de nova ação (§§ 2º e 3º): pagamento das custas e honorários e não ter dado causa a três extinções por abandono da causa.

O § 1º do art. 486 dispõe que, nas hipóteses dos incisos I (indeferimento da inicial), II (negligência ao não impulsionar o processo), III (abandono da causa), IV (ausência de pressupostos processuais), V (perempção, litispendência ou coisa julgada), VI (ausência de legitimidade ou de interesse processual), VII (existência de convenção de arbitragem ou reconhecimento da competência por juízo arbitral), a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução de mérito.

Interessa aqui focar a hipótese do inciso IV, ausência de pressupostos processuais, já que o NCPC não fala mais de condições da ação (a legitimidade ad causam e o interesse de agir passaram a ser explicados com suporte no repertório teórico dos pressupostos processuais), fundamento que era esgrimido pela jurisprudência para extinguir o processo sem exame de mérito na hipótese de a inicial não vir acompanhada de prova essencial ao julgamento da ação (Resp 192.032/PR, Rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 02.02.1999, DJ 01.03.1999, p. 410).

A primeira questão relevante, doravante, deve orbitar em torno do alcance do precedente vinculante. Embora o texto legal não estabeleça o efeito vinculante erga omnes para além dos processos idênticos sobrestados nos Tribunais de segundo grau, e nem o próprio STJ o reconheça, tem-se que a obrigatoriedade de observância decorre do próprio sistema, inspirado no modelo do stare decisis da commow law, cujo escopo precípuo é garantir a isonomia, a coerência, a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões judiciais. O NCPC, em seu art. 927, III, in fine, na linha da valorização dos precedentes, dispõe: "Os juízes e os tribunais observarão: [...] III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos".

Note-se que a hipótese, por se tratar de uma exceção ao princípio constitucional da coisa julgada, deve ser interpretada restritissimamente, não abarcando a situação em que, apresentado ou não qualquer documento, a prova testemunhal produzida não corrobore a tese expendida na inicial (condição de segurado especial, exercício de alguma atividade ou tempo de atividade, v.g.). Do contrário, teríamos conflitos previdenciários eternizados em prejuízo da segurança jurídica e da condição mínima de administração da justiça, pois sempre seria possível ajuizar-se uma nova ação depois da anterior cuja prova não foi suficiente ou conclusiva.

Portanto, no âmbito de incidência da hipótese paradigma - ausência de início material de prova - não se acomodam, por certo, os casos de indigência probatória deliberada, nem aqueles em que, a despeito da existência do início material de prova, as testemunhas ouvidas não confirmam a situação de fato objeto da produção probatória.

Uma segunda questão: nos casos em que, nada obstante se trate de hipótese de ausência de documento essencial (início material de prova), vier o processo a ser extinto com exame de mérito por sentença de improcedência, não havendo rescisão do julgado, seria possível a propositura de nova ação?

Penso que sim. Explico. Pode parecer que se não se fizer a distinção entre julgamento sem exame mérito e julgamento de improcedência (com exame de mérito), desaparece a importância da tese contida no precedente vinculante. Nunca teríamos coisa julgada, o que soa desarrazoado do ponto de vista do direito processual constitucional, do princípio do devido processo legal e da segurança jurídica.

Ocorre que, sendo o precedente recente, vai-se encontrar a maioria dos casos julgados mediante sentença de improcedência, ou seja, com exame de mérito. Foi justamente isso que o recurso repetitivo veio corrigir, dizendo que o julgamento na hipótese deve ser "sem exame de mérito". Então, ao que vejo, ele produz efeito ex tunc expansivo, para possibilitar que, na ação subsequente (nova), o juiz ou o tribunal possa alterar o fundamento jurídico da sentença anterior, reconhecendo, para o fim de afastar a coisa julgada, que a extinção deveria ter sido sem exame de mérito.

A terceira dúvida diz respeito ao alcance do precedente, que foi vazado em um caso de aposentadoria por idade do trabalhador rural. Poderia ele ser empregado para outros tipos de benefícios? Penso que sim. Toda a fundamentação do voto condutor do acórdão paradigma está direcionada para uma especial proteção ao trabalhador segurado da previdência social, seja ele rural ou urbano, segurado especial ou produtor rural.

Nesse sentido, a Quinta Turma do TRF4, em recente julgado, posicionou-se pela possibilidade de aplicar o precedente vinculante do STJ também aos casos em que o segurado busca, em juízo, ver reconhecido o tempo de serviço rural em regime de economia familiar, com o fim de obter o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

Passo, então, a examinar o regime de formação, em demandas previdenciárias, da coisa julgada conforme o evento probatório no processo judicial: a coisa julgada secundum eventum probationis.

A coisa julgada secundum eventum probationis é, do ponto de vista do direito processual positivado, admitida somente para os direitos difusos e coletivos stricto sensu, na ação popular e no mandado de segurança. Forma-se coisa julgada material quando houver juízo de certeza e esgotamento das provas, sendo a demanda julgada procedente ou improcedente com suficiência de material probatório. Por outro lado, se julgada a demanda com base em provas insuficientes, não haverá a formação da coisa julgada.

Portanto, a tese da coisa julgada secundum eventum probationis autoriza a repetição da mesma ação (eadem partes, causa de pedir e pedido), grosso modo, a partir de "provas novas" que por algum motivo não puderam ser produzidas no curso da ação - como é o emblemático caso do avanço tecnológico que permitiu o exame de DNA, ainda não existente ao tempo da primeira ação de investigação de paternidade.

Fique assentado, portanto, que a coisa julgada secundum eventum probationis é aquela que só se formará caso ocorra esgotamento das provas, ou seja, caso sejam exauridos todos os meios de provas possíveis. Em outras palavras, só é possível reexame da mesma lide por prova nova em caso de insuficiência de provas, de modo que, caso a decisão seja de procedência ou improcedência com esgotamento do conteúdo probatório, não é possível revisão (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 79).

Caso a improcedência tenha sido justificada no convencimento do juízo de que carecem de razões jurídicas as pretensões do titular do pretenso direito, com base no arcabouço probatório, o ajuizamento de nova demanda não será possível.

Por outro lado, não há necessidade de estar expressa na sentença a ausência ou não das provas, bastando que se possa verificar, da análise de sua fundamentação, que a convicção judicial firmou-se em determinado sentido depois do exame das provas produzidas.

O conceito-chave para a aplicação prática da coisa julgada secundum eventum probationis é o de "prova nova". Este conceito pode ser mais ou menos abrangente, limitando-se aos elementos probatórios produzidos somente após a análise da primeira ação julgada improcedente (provas supervenientes) ou compreendendo ser desimportante o momento de produção da prova, mas, sim, a sua potencialidade de alteração da resposta jurisdicional emprestada ao conflito. Também é prova nova aquela que existia, estava no processo, mas nunca foi valorada. Ela é nova porque não foi valorada na sentença. A jurisprudência majoritária agasalha este último entendimento, que parece ser mais consentâneo com a teleologia substancialista do processo contemporâneo.

A "prova nova", portanto, deve ser entendida como o substrato probatório inédito, independentemente do momento da sua produção (antecedente, contemporânea ou superveniente), com aptidão probatória suficiente para, em ação nova, alterar a convicção judicial quanto aos fatos probandos antes carentes de prova. Então, simplificando, pode ser uma prova pré-existente, mas que não foi apresentada, ou uma prova tipicamente nova, ou seja, que surgiu depois de encerrada a primeira ação e que, por isso mesmo, não poderia ter sido apresentada. É diferente, por óbvio, de reciclar as provas já conhecidas, ou de reinterpretar o sabido e afirmado na decisão anterior.

Para a apreciação judicial sobre a condição de "prova nova", o juízo será de mera aparência ou probabilidade acerca da sua força probante, pois ocorrerá in limine litis, sendo irrelevante que, depois de produzida, a ação venha a ser julgada improcedente.

Conquanto não se trate de tema singelo e pacífico, devido à ausência de expressa previsão legal, como acontece nas ações coletivas, o instituto da coisa julgada secundum eventum probationis no processo previdenciário cada vez mais ganha expressão, notoriamente na doutrina e na jurisprudência. Os limites panprocessuais da coisa julgada em matéria previdenciária encontram respaldo em uma compreensão hermenêutico-sistêmica dos princípios constitucionais de proteção social e nos valores supremos da liberdade e da dignidade humana.

Para Savaris, os limites à coisa julgada decorrentes da precariedade probatória têm relação com o dever judicial de busca da verdade real e de proteção social (SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 5. ed. Curitiba: Alteridade, 2014, p. 84-97):

Fixadas estas premissas propedêuticas, ingresso no campo da crítica para propor limites razoáveis à adoção da citada teoria no âmbito do Direito Previdenciário. Se quisermos levar a sério e salvar a teoria da coisa julgada secundum eventum probationis em matéria previdenciária, será preciso racionalizar o seu emprego.

Na verdade, o precedente do STJ, em recurso repetitivo, antes citado, culmina, de forma indireta, por reconhecer não se aplicar de forma ampla e irrestrita a teoria da coisa julgada secundum eventum probationis no Direito Previdenciário, advogando que, em qualquer hipótese, estando a improcedência da ação previdenciária fulcrada na falta de prova, nova ação pode ser proposta.

Fosse assim, não teria razão de existir o precedente: sempre seria possível a repetição da ação, extinto o processo com ou sem exame de mérito (julgamento de improcedência), desde que o motivo tivesse sido a ausência de prova. O precedente vinculante, portanto, limita a incidência da coisa julgada secundum eventum probationis, ou, melhor dizendo, a reconduz ao seu alcance original. O instituto não foi concebido para a reprodução de provas desmotivada e rediscussão de decisões transitadas em julgado. Com acerto decidiu a Terceira Seção do TRF4:

Vejo com bons olhos, a autorizar a produção de "prova nova", algumas situações: (a) déficit ou fragilidade probatória; (b) omissão quanto ao exercício dos poderes instrutórios pelo juiz, diante da inércia justificada da parte; (c) provas produzidas precariamente; (d) indeferimento de provas devidamente requeridas.

Uma nova perícia judicial, com inequívoco melhor conhecimento técnico, documentos novos, testemunha fundamental antes não localizada, na dependência das circunstâncias antes referidas, podem relativizar a coisa julgada. Um exemplo é o caso em que, havendo dúvida sobre a natureza especial de um determinado tempo de serviço prestado, porque não se tem o PPP ou laudo técnico, ou sendo estes inconclusivos, deixa-se de deferir ou determinar de ofício a realização da prova pericial que poderia levar ao esclarecimento do fato alegado (art. 370 do NCPC). Nesse sentido, manifestei meu voto, na Quinta Turma do TRF4, nos autos da AC 5006734-14.2012.4.04.7112, de minha relatoria, em julgamento iniciado em 15.06.2016.

No caso em apreço, o autor ingressou com a ação 2010.71.58.000358-7 perante a 6ª Vara Federal de Novo Hamburgo, postulando o reconhecimento da especialidade dos períodos de trabalho junto à empresa Matadouro Frigorífico Santo André Ltda. durante os períodos de 01.07.1980 a 30.04.1982, de 01.09.1984 a 30.10.1987, de 02.01.1988 a 09.04.1991, de 01.06.1991 a 31.08.1994, de 01.01.1995 a 10.03.2003, de 01.03.2004 a 25.08.2009, sempre na função de salsicheiro. Instruiu a inicial com perfil profissiográfico previdenciário (PPP) preenchido pelo empregador com base em avaliação de riscos ambientais (PPRA) realizada pela empresa em agosto de 2009. O resultado apontou exposição a sangue, a umidade e a ruído de 78 dB(A) para o setor de produção, no qual o autor laborava. Esse resultado foi utilizado para todos os seis vínculos do autor com a empresa.

A perícia judicial, requerida na petição inicial, foi indeferida pelo juiz federal nestes termos:

A sentença julgou improcedente o pedido, tendo em vista que não haveria habitualidade nem permanência da exposição aos agentes sangue e umidade e que o PPP apontava ruído inferior a 80 dB(A), estando dentro dos limites de tolerância previstos pela legislação previdenciária para a época de cada vínculo.

Houve trânsito em julgado da decisão.

Na presente ação - e após ter ingressado na via administrativa com novo requerimento -, o autor postula novamente o reconhecimento da especialidade dos períodos, sustentando a renovação da ação no fato de ter obtido novos documentos após o julgamento da demanda anterior. Trata-se de laudos técnicos da empresa (PPRAs) relativos a avaliações efetuadas nos anos de 1999, 2000, 2001, 2004, 2005, 2007, 2009 e 2015, que apontam níveis de ruído superiores a 78 dB(A) e que ensejaram a expedição de novo Perfil Profissiográfico Previdenciário pela empresa.

Em um exame primo ictu oculi dos novos documentos juntados, já se identifica séria divergência entre os níveis de ruído constantes do PPP fornecido pela empresa à época da primeira ação e os níveis aferidos pela mesma empresa nas avaliações realizadas entre os anos de 1999 e 2009, juntadas na nova demanda. Além disso, não foi oportunizada, na ação pretérita, a efetivação de perícia judicial para avaliar, com maior profundidade, os fatores de risco presentes no ambiente de trabalho - perícia que, diante das divergências, poderá se revelar ainda mais necessária.

Diante da relevância dos documentos novos - com eficácia probatória potencialmente apta, num primeiro exame, a alterar o convencimento do julgador -, devo reconhecer, de antemão, a deficiência da prova documental - e da instrução probatória, de um modo geral - produzida nos autos da ação 2010.71.58.000358-7. Com efeito, entendo que não se trata de uma mera repetição de demanda, e sim de uma repetição especialmente qualificada, a autorizar o seu processamento e julgamento.

Portanto, merece provimento o recurso, anulando-se a sentença para admitir o processamento da ação quanto aos pedidos de reconhecimento da atividade especial.

Ante o exposto, com a vênia do eminente relator, voto por dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/06/2016, na seqüência 580, disponibilizada no DE de 07/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ DANDO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.