Agravo de Instrumento Nº 5032883-91.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: ARMIN MORAES DA SILVA
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Armin Moraes da Silva interpôs agravo de instrumento contra decisão proferida nos seguintes termos ():
O STF, em acórdão publicado no dia 26/04/2022, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional referente à possibilidade de concessão de aposentadoria especial, pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS, ao vigilante que comprove exposição a atividade nociva com risco à integridade física do segurado, considerando-se o disposto no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal e as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 103/2019 - Tema 1209.
Nessa esteira, e com base nos arts. 1.035, § 5º, e 1.037, II, do CPC, determinou a suspensão do processamento de "todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, independentemente do estado em que se encontram, que versem sobre a questão tratada nestes autos e tramitem no território nacional".
Em vista disso, considerando que o pedido formulado nesta demanda se amolda à tese citada, determino o sobrestamento do feito até a publicação do acórdão do Pretório Excelso.
[...]
Sustentou o agravante que o recurso é cabível, porque se mostra inócuo o exame da questão em momento posterior, de forma que, pelo risco que representa o cumprimento da determinação do juízo, deve ser aplicado o tema 988 do STJ. Alegou, no mérito, que deve ser determinado o prosseguimento da ação previdenciária, porque a discussão, no caso, refere-se ao exercício da atividade de vigilante no período entre 1º de abril de 1982 a 1º de junho de 1983, ao passo que a incidência do Tema nº 1.209 do Supremo Tribunal Federal é quanto ao período posterior à vigência da Lei nº 9.032 e ao Decreto nº 2.172.
A antecipação da tutela recursal foi deferida.
Não foram apresentadas contrarrazões.
VOTO
Admissibilidade do agravo
Inicialmente, o presente recurso foi interposto tempestivamente contra decisão que, a rigor, não se enquadra nas hipóteses de cabimento do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC).
Porém, o julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sistemática de recurso repetitivo, no REsp 1696396/MT e no REsp 1704520/MT, deu oportunidade à construção de tese que permite o julgamento de recursos interpostos de decisões não contempladas na legislação, em contexto marcado pelo regime de urgência. A tese firmada no Tema n.° 988 do STJ é no seguinte sentido:
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
Discute-se, no presente caso, a necessidade de afastar suspensão processual determinada sob o entendimento judicial de que somente pode ser aplicado tema em regime de recursos repetitivos quando houver o trânsito em julgado da decisão no Superior Tribunal de Justiça.
Em situação como esta, a apreciação da questão apenas por oportunidade do julgamento de eventual apelação interposta de sentença superveniente conduziria certamente a um resultado tardio à parte recorrente, que teria que aguardar o fim do sobrestamento para somente ver corrigida apontada ilegalidade quanto esta já tiver ocasionado por completo os efeitos não pretendidos.
Admite-se, portanto, para prevenir a ineficácia da deliberação extemporânea em grau de recurso, também neste caso, a interposição do agravo de instrumento.
Tema nº 1.209 do Supremo Tribunal Federal
Eis a questão posta no Tema 1.209 do Supremo Tribunal Federal:
Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 201, § 1º, e 202, II, da Constituição Federal, a possibilidade de concessão de aposentadoria especial, pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), ao vigilante que comprove exposição a atividade nociva com risco à integridade física do segurado, considerando-se o disposto no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal e as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 103/2019.
Na fundamentação foi assim destacado:
No caso sub examine, discute-se o afastamento da especialidade de vigilante, pela inexistência de previsão constitucional para a aposentadoria especial por exposição a agentes perigosos.
(...)
Com efeito, a matéria aqui suscitada possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral, competindo a esta Suprema Corte decidir - à luz do artigo 201, § 1º, da Constituição Federal - sobre a compatibilidade constitucional da decisão que admita o reconhecimento da atividade de vigilante como especial, com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da Emenda Constitucional 103/2019. (Grifado.)
Para essa situação, o Supremo Tribunal Federal determinou a suspensão da tramitação de todos os processos em trâmite no território nacional que tratem dessa matéria, independentemente do estado em que se encontram, nos termos do artigo 1037, inciso II, do CPC.
Contudo, nas hipóteses em que se discute o exercício de atividade de vigilante em período anterior à vigência da Lei nº 9.032, ou seja, 29 de abril de 1995, a matéria não se restringe à periculosidade inerente da função, porque é possível, em tese, o enquadramento por categoria profissional.
Assim, há julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no sentido de que, se a alegação é de trabalho especial em momento posterior, não se aplica o Tema nº 1.209 do Supremo Tribunal Federal:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. VIGILANTE. PERÍODO ANTERIOR A 28/4/1995. PORTE DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. TEMA 1031 STJ. TEMA 1209 STF. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810 STF. TEMA 905 STJ. BENEFÍCIO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. INPC. SELIC. EC Nº 113/2021. AJUSTE, INCLUSIVE PARA FINS DE COMPENSAÇÃO DA MORA. 1. Considerando que o recurso de apelação visa ao reconhecimento da especialidade do labor exercido como vigilante em períodos anteriores a 28/4/1995, a controvérsia não diz respeito à questão submetida a julgamento no Tema 1031 STJ e no Tema 1209 STF. Consequentemente, não há falar em sobrestamento do feito. 2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. 3. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, que deve ser comprovado por meio de prova pericial); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. A Terceira Seção deste Tribunal firmou entendimento no sentido de que, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida como perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (EIAC 1999.04.01.082520-0, Relator para Acórdão Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 10/04/2002). 5. Uma vez demonstrado o exercício da atividade de vigilante/vigia (período anterior a 28/4/1995), deve ser reconhecida a especialidade do labor nos intervalos postulados no presente recurso de apelação. 6. Caso em que o autor computa mais de 35 anos de tempo de contribuição na DER, o que lhe garante o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição, nos termos do artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, na redação dada pela EC nº 20/98. 7. Em se tratando de condenação à concessão de benefício de natureza previdenciária, o índice de correção monetária das prestações vencidas, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006 e até 08/12/2021, é o INPC, não sendo o caso de aplicação da TR, conforme orientação emanada do Superior Tribunal de Justiça (Tema 905) e do Supremo Tribunal Federal (Tema 810). 8. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), acumulado mensalmente (artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação). Caso em que se procede ao ajuste da sentença, no ponto. (TRF4, AC 5016434-84.2016.4.04.7205, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 24/06/2022)
Na sexta turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em juízo de retratação, foi adotado o mesmo entendimento:
Trata-se de agravo interno contra a decisão que determinou o sobrestamento do processo sob o fundamento de a questão discutida encontrar-se exame pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1209, que versa sobre a possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante com base em exposição ao perigo. Sustenta o agravante que, no presente feito, o período controvertido ocorreu em período anterior à vigência da Lei 9.032/95, quando ainda era possível o enquadramento profissional por categoria profissional, não estando o seu caso afetado pelo Tema 1209 do STF. É o relatório. Reanalisando a questão, tem-se que assiste razão à parte autora. Tratando-se de tempo de serviço prestado anteriormente a 29-04-1995, a especialidade do labor de vigia não se restringe à periculosidade inerente da função, sendo possível, em tese, o enquadramento por categoria profissional. Assim, desnecessário o sobrestamento do feito, pois o julgamento da questão não depende do que vier a ser decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1209. A especialidade ou não do período, contudo, é matéria de mérito, a ser decidida oportunamente. Assim, revejo a decisão monocrática, nos termos do artigo 1.021, §2º, do Código de Processo Civil, para determinar o levantamento do sobrestamento, ficando prejudicado o agravo interno. Intimem-se e, após, retornem conclusos, para julgamento. (TRF4, AC 5067850-42.2021.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 21/06/2022) (negritei)
Na ação previdenciária nº 50108043520164047112, foi postulado ():
[...]
a) Para a comprovação do tempo de serviço laborado em atividade especial, o requerente apresentou o formulário PPP, referente à empresa SAINT GOBAIN VIDRO S/A, no período de 01/04/1982 a 01/06/1983, provando ter trabalhado de modo habitual e permanente não ocasional nem intermitente, em atividades periculosa de vigia, provando ter trabalhado de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, em atividade insalubre e periculosa de porteiro.
Decreto nº 53.831 de 25.03.64, anexo III, código 2.5.7.
Requer o reconhecimento da especialidade do período laborado, em razão da atividade profissional desenvolvida como Porteiro, conforme prevê o decreto 53.831/79, código 2.5.7. Impugna-se o formulário PPP fornecido pela empresa em comento, em razão de omitir o porte de arma, bem como informar nível de ruído abaixo da realidade laboral a que estava exposto o demandante. Frisa-se que a empresa em comento encontra-se com suas atividades encerradas, conforme comprova o documento em anexo. Sinala-se que o autor exercia a função de vigia, e suas atividades consistiam em realizar atendimento aos visitantes da fábrica, preenchendo os respectivos registros, cumprir e fazer cumprir os procedimentos da atividade, manter seu local de trabalho em perfeitas condições de higiene e limpeza, comunicar ao seu superior qualquer fato ou ocorrência anormal, e é inegável que esta atividade é de efetiva exposição a fatores perigosos.
[...]
Assim, trata-se de período que não está abrangido pelo Tema nº 1.209, razão pela qual não há óbice ao prosseguimento da ação.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5032883-91.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: ARMIN MORAES DA SILVA
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. TEMA Nº 1.209 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
É impróprio o sobrestamento do processo com base no Tem a nº 1.209 do Supremo Tribunal Federal quando o exercício de atividade especial foi exercido em período anterior à Lei nº 9.032.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de outubro de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/10/2022 A 18/10/2022
Agravo de Instrumento Nº 5032883-91.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
AGRAVANTE: ARMIN MORAES DA SILVA
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: FERNANDA ZENATTI DE FIGUEIREDO (OAB RS091449)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/10/2022, às 00:00, a 18/10/2022, às 16:00, na sequência 209, disponibilizada no DE de 29/09/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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