AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039582-45.2015.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | MERICIA INEZ BERTOTTI |
PROCURADOR | : | DANIEL MOURGUES COGOY (DPU) DPU067 |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DESCONTO. NATUREZA ALIMENTAR. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. IRREPETIBILIDADE.
O pagamento a maior, decorrente de erro da autarquia previdenciária, não tendo sido comprovado qualquer comportamento doloso, fraudulento ou de má-fé por parte da segurado, impede a repetição dos valores pagos, tendo em vista seu caráter alimentar. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.
Hipótese em que, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos, deve ser afastada a cobrança dos valores determinada pela Autarquia. Precedentes desta Corte e Supremo Tribunal Federal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7997983v5 e, se solicitado, do código CRC 2EC253DF. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039582-45.2015.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | MERICIA INEZ BERTOTTI |
PROCURADOR | : | DANIEL MOURGUES COGOY (DPU) DPU067 |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Florianopolis - SC que, em ação objetivando o restabelecimento de duas pensões por morte e declaração de inexistência de débito, indeferiu o pedido de antecipação de tutela nos seguintes termos (evento 15, DESPADEC1):
"Trata-se de ação ordinária movida por ETELVINA TRAINOTTI BERTOTTI contra o(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em que a parte autora requer o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela "para determinar à ré que se abstenha de proceder a descontos no benefício previdenciário atualmente recebido pela autora (NB074.239.196-5)."
Em apertada síntese, a parte autora assevera que:
A autora foi notificada pelo INSS acerca de suposta existência de irregularidades na concessão/manutenção das 02 pensões por morte citadas. Segundo a autarquia, a data do início de sua incapacidade (DII) foi fixada após ter completado 21 anos de idade, fato que-conforme o INSS-afasta a qualidade de dependente e impede a concessão do benefício. A autarquia afirmou ainda que esta situação gerou um débito (da autora para com o INSS) de R$ 82.367,76, alertando- a que-caso o valor não seja pago- a cobrança será feita automaticamente, através de descontos efetuados diretamente na aposentadoria por invalidez acima citada."
É o breve relatório. Decido.
Nos termos da atual redação do art. 273 do Código de Processo Civil e de seus parágrafos, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela desde que, havendo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, podendo também conceder a tutela antecipada quanto o pedido se mostrar incontroverso.
Antes mesmo de adentrar na análise da verossimilhança das alegações da parte autora e das provas documentais que acompanham a inicial, observo que o presente caso não preenche os requisitos exigidos pela legislação processual para a antecipação da tutela.
Primeiro, porque não se vislumbra aqui qualquer risco de dano irreparável ou de difícil reparação caso o provimento pretendido venha a ser deferido quando da sentença, na hipótese de procedência do pedido.
Nesse ponto destaco que, consoante afirmado na peça inicial, os benefícios de pensão por morte foram cancelados ainda em 31/07/2014, ou seja, mais de 01 ano antes da distribuição da presente ação.
Segundo, porque, como sequer houve a citação da ré, não há falar em abuso do direito de defesa, manifesto propósito protelatório deste e tampouco em ausência de controvérsia sobre o pedido formulado da inicial.
Por fim, resssalto que a parte autora não está totalmente desamparada, uma vez que percebe benefício de aposentadoria por invalidez, independentemente de eventual desconto.
Ante o exposto, indefiro, por ora, o pedido de antecipação de tutela, deixando para reapreciar a questão por ocasião da prolação da sentença, após a regular instrução do feito e com o correspondente contraditório da parte adversa.
Resta mantido o deferimento do benefício da Justiça Gratuita
Intimem-se. Cite-se.
GUSTAVO DIAS DE BARCELLOS,
Juiz Federal Substituto na Titularidade Plena"
Inconformado, o Agravante recorre pleiteando a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que o INSS seja impedido de descontar mensalmente da aposentadoria por invalidez ainda ativa o que ele alega ter sido indevidamente pago a título de pensão por morte.
Para tanto, além da boa fé e do caráter alimentar do benefício previdenciário, sustenta que "uma vez provada a qualidade de filha inválida e presumida sua dependência econômica em relação aos genitores, faz ela jus ao restabelecimento das 02 pensões por morte."
O recurso foi recebido e deferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal proibir o INSS de proceder a desconto no benefício de aposentadoria por invalidez da Agravante de valores que reputa terem sido indevidamente pagos.
O INSS apresentou contrarrazões alegando, em síntese, que a incapacidade da Agravante se deu somente após o implemento dos 21 anos de idade, de modo que não preenchia a qualidade de dependente dos instituidores das pensões por morte sendo exigível a restituição dos valores recebidos a tal título.
É o relatório.
VOTO
Preliminarmente, cabe registrar que o presente recurso foi interposto ainda na vigência da Lei n.º 5.869, de 11/01/1973, razão pela qual o seu juízo de admissibilidade e processamento não se submete à disciplina do Novo Código de Processo Civil instituído pela Lei n.º 13.105, de 16/03/2015.
Quanto ao mérito, por ocasião da decisão inicial assim me manifestei:
"(...)
É o breve relatório. Decido.
Embora o art. 115, inciso II, da Lei n.º 8.213/91 preveja, de fato, a possibilidade de desconto de pagamento de benefício além do devido, há que se interpretar tal autorização restritivamente, dada a manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário a evidenciar que qualquer supressão de parcela deste comprometeria a subsistência do segurado e seus dependentes, em afronta ao princípio do respeito à dignidade humana (art. 1º, III, da CF/88).
Importa considerar, ademais, que, ao menos por ocasião de um exame inicial, não há indício de que a Agravante tenha concorrido para o pagamento dos valores alegadamente indevidos ou, de qualquer outra forma, agido de má-fé. Via de consequência, resta inviável a respectiva cobrança por se tratar de verba de caráter alimentar, recebida de boa-fé. Nesse sentido, a reiterada jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA PROPOSTA PELO INSS. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. ERRO ADMINISTRATIVO. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA ALIMENTAR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. CUSTAS. ISENÇÃO NO FORO FEDERAL. 1. A decisão do STJ em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.401.560), que tratou da repetibilidade de valores recebidos por antecipação da tutela posteriormente revogada (tendo em vista o caráter precário da decisão antecipatória e a reversibilidade da medida), não alcança os pagamentos decorrentes de erro administrativo, pois nesses casos está presente a boa-fé objetiva do segurado, que recebeu os valores pagos pela autarquia na presunção da definitividade do pagamento. 2. Tratando-se de prestações previdenciárias pagas por erro administrativo, tem-se caracterizada a boa-fé do segurado, não havendo que se falar em restituição, desconto ou devolução desses valores ainda que constatada eventual irregularidade. 3. Incontroverso o erro administrativo, reconhecido pelo INSS na via administrativa e na judicial, levando em conta o caráter alimentar dos benefícios, e ausente comprovação de eventual má-fé do segurado, devem ser relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8213/91 e 154, § 3º, do Decreto nº 3048/99. 4. A ineficiência do INSS no exercício do poder-dever de fiscalização não afasta o erro da Autarquia, nem justifica o ressarcimento ao INSS, e menos ainda transfere ao segurado a responsabilidade e o ônus por pagamentos indevidos. 5. Honorários advocatícios devidos pelo INSS reduzidos com base no art. 20, 4º, do CPC, tendo em vista a natureza da demanda e a pouca complexidade da causa. 6. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4,I, da Lei nº 9.289/96). (TRF4, AC 5017347-74.2013.404.7107, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 22/10/2015)
MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS ADMINISTRATIVAMENTE. ERRO ADMINISTRATIVO DO INSS. 1. Tratando-se de erro da Administração, já que dispunha de todos os dados necessários para fazer cessar do benefício, não há falar em dever de ressarcimento, já havendo o STF e o TRF/4º Região decido que as prestações previdenciárias recebidas de boa-fé, dada a sua natureza alimentar, são irrepetíveis. 2. Desprovimento do apelo e da remessa oficial. (TRF4, APELREEX 5002963-06.2013.404.7205, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 03/11/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO. FRAUDE. NÃO-COMPROVAÇÃO DE DOLO OU MÁ-FÉ. PRESUNÇÃO DE RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE PELO INSS. IMPOSSIBILIDADE. 1. É certo que a Administração Pública tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando verifica que ocorreu erro e/ou ilegalidade no ato concessório (Art. 103-A da Lei 8.213/91 e art. 53 da Lei 9.784/99). Contudo, não restou, como seria de mister, ainda comprovado se houve dolo, fraude ou má-fé por parte do agravante nos autos originários, tendo mesmo ocorrido que outros segurados beneficiários que também tiveram seus benefícios cancelados pelos mesmos motivos e nas mesmas circunstâncias foram absolvidos em processos criminais. 2. A boa-fé do segurado no recebimento no recebimento dos valores pagos a maior pelo INSS, aliada ao caráter alimentar das prestações previdenciárias, faz com que se mostre inviável o acolhimento da pretensão de repetição das verbas pela Autarquia Previdenciária. Precedentes desta Corte e do STJ. (TRF4, AG 5037171-29.2015.404.0000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Osni) Hermes S da Conceição Jr, juntado aos autos em 19/11/2015)
Pela Terceira Seção:
"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CONVERSÃO DOS BENEFÍCIOS EM URV - ART. 20 DA LEI Nº 8.880/94. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. VIOLAÇÃO À LEI. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS RECEBIDAS DE BOA-FÉ - IMPOSSIBILIDADE. 1. Afirmada pelo STF a constitucionalidade da forma de conversão dos benefícios em URV determinada pelo artigo 20 da Lei nº 8.880/94, deve ser reconhecida, no acórdão rescindendo, sua violação. 2. É indevida a restituição de valores recebidos por força da decisão rescindenda, os quais, de caráter alimentar, até então estavam protegidos pelo pálio da coisa julgada. 3. Precedentes do STF e do STJ." (TRF 4ª Região, AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2003.04.01.030574-0/SC, Terceira Seção, Relator Juiz Federal Roger Raupp Rios, julgado, por unanimidade, em 03-11-2014, D.E. em 12-11-2014)" (...) (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007769-56.2013.404.0000/RS, SESSÃO DE 17/12/2014)
Esta posição é acolhida também pelo Supremo Tribunal Federal:
"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 15.4.2009.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito a repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido."( AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 829.661/MG. Rel. Ministra Rosa Weber. 1ª Turma. Maioria. Julgado em 18/06/2013. DJE 07/08/2013).
Já o periculum in mora a justificar a antecipação do provimento decorre não apenas da própria natureza da verba mas, inclusive, do fato de se tratar de pessoa desprovida de capacidade laboral.
Ante o exposto, defiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal para, nos termos do pedido recursal, proibir o INSS de proceder a desconto no benefício de aposentadoria por invalidez da Agravante de valores que reputa terem sido indevidamente pagos.
Vista ao Agravada para responder.
Intimem-se."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento, nem mesmo diante das contrarrazões deduzidas pelo INSS acerca da inexistência do direito às pensões.
Isto porque, o reconhecimento ou não do efetivo direito às pensões - em face da alegação de que o início da incapacidade do dependente ocorreu somente após a maioridade - consiste em matéria que depende de instrução probatória e que deve ser examinada por ocasião do julgamento do mérito da causa.
Por ora, o acolhimento da pretensão liminar deduzida no presente recurso se restringe à análise da legitimidade da cobrança e da exigibilidade de restituição pela parte autora dos valores que já recebeu pelas pensões concedidas administrativamente. Não se está determinando o restabelecimento das pensões cessadas, mas apenas se assegurando que, até a sentença de mérito, nenhum valor supostamente devido a tal título seja descontado do benefício ainda ativo da autora.
Não bastasse, esta Corte tem firme o entendimento no sentido do descabimento - em face de modificação de critérios de interpretação da legislação de regência - de nova valoração das provas de tempo de serviço já examinadas no âmbito administrativo e consideradas aptas à respectiva comprovação, admitindo-se a revisão do ato administrativo somente na hipótese de erro ou fraude, o que, ao menos até o momento, não se pode afirmar tenha ocorrido no caso em apreço.
Aliás, nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário, justamente em virtude da presunção de legitimidade dos atos administrativos, compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATIVIDADE RURAL. SUFICIENTE INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO PELA PROVA TESTEMUNHAL. TRABALHADORA RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR E COMO ARRENDATÁRIA. QUALIDADE DE SEGURADA ESPECIAL COMPROVADA. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. DIREITO AO RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. A Lei n.º 6.309/75 previa em seu artigo 7º que os processos de interesse de beneficiários não poderiam ser revistos após 5 (cinco) anos, contados de sua decisão final, ficando dispensada a conservação da documentação respectiva além desse prazo.
2. Em toda situação na qual se aprecia ato de cancelamento de benefício previdenciário (em especial para os benefícios deferidos após 01-02-1999), como na hipótese vertente, há necessidade de análise do caso concreto, considerando-se, por exemplo, o tempo decorrido, as circunstâncias que deram causa à concessão do amparo, as condições sociais do interessado, sua idade, e a inexistência de má-fé, tudo à luz do princípio constitucional da segurança jurídica.
3. Para benefícios concedidos após 01-02-1999 incide o prazo decadencial de dez anos, a contar da data da respectiva prática do ato, como no caso concreto, incide o prazo de dez anos (Lei n.º 10.839/2004).
4. O prazo decadencial de dez anos do art. 103-A da Lei de Benefícios, acrescentado pela Lei n.º 10.839/2004, alcança os benefícios concedidos em data anterior à sua publicação (STJ, REsp n.º 1.114.938, Terceira Seção, unânime, j. em 14-04-2010), respeitados os princípios da legalidade e da segurança jurídica.
5. Nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório, pois este se reveste de presunção de legitimidade, o que não se vislumbra no caso concreto.
6. O tempo de serviço rural para fins previdenciários pode ser demonstrado através de início de prova material, desde que complementado por prova testemunhal idônea. Precedentes da Terceira Seção desta Corte e do egrégio STJ.
7. É indevido o cancelamento da aposentadoria por idade rural da parte segurada com base em irregularidade não confirmada em juízo.
(...)."
(TRF4, AC 5008616-32.2012.404.7202, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 02/06/2014)
Complementarmente, é de se registrar que o fato de se entender pela irrepetibilidade de valores recebidos de boa-fé não implica, por si só, criação de novo benefício sem prévia fonte de custeio; atuação do magistrado como legislador; ou negativa de vigência quer aos princípios da legalidade, da moralidade, da presunção de legalidade das leis e da boa-fé objetiva (arts. 5º, LIV, 37, caput, e 97 da Constituição Federal).
Especialmente no que tange ao art. 115 da Lei n.º 8.213/91 - que trata das hipóteses de descontos diretamente na fonte - sua aplicação, na espécie, não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Neste sentido vem decidindo o STF, em diversos julgados (RE 734.199/RS, Rel. Min. Rosa Weber; AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia).
De qualquer sorte, esclareço este entendimento não implica ofensa aos artigos 37 e 97 da Constituição Federal, visto que, como esclarecido antes, limitou-se a interpretar o artigo 115 da Lei nº 8.213/91.
Para fins de prequestionamento, consigno, ainda, a ausência de afronta aos arts. 273,§2º, e 475-O, do CPC; aos arts. 876 e 884 a 886 do Código Civil de 2002; art. 3º da LICC; art. 115, da Lei n.º 8.213/91; artigos 2º, 5º, caput e II, 105, III, e 195, § 5º, todos da Constituição Federal, ou à decisão vinculante do STF (ADI 675, súmula vinculante n.º 10 e súmulas 346 e 473).
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/03/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039582-45.2015.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 50183310220154047200
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
AGRAVANTE | : | MERICIA INEZ BERTOTTI |
PROCURADOR | : | DANIEL MOURGUES COGOY (DPU) DPU067 |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2016, na seqüência 134, disponibilizada no DE de 29/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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