APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013599-87.2011.4.04.7112/RS
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | SERGIO ELI DOS SANTOS SILVEIRA |
ADVOGADO | : | ANILDO IVO DA SILVA |
: | ALEXANDRA LONGONI PFEIL | |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO URBANO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DADOS INSUFICIENTES. PERÍCIA TÉCNICA E PROVA TESTEMUNHAL INDEFERIDAS. SENTENÇA ANULADA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
1. O indeferimento da produção de prova (pericial e testemunhal) não pode obstar à parte a comprovação do direito perseguido.
2. Configurado o cerceamento de defesa, deve ser parcialmente provido o agravo retido, a fim de declarar nula a sentença, determinando a reabertura da instrução processual para realização da perícia técnica e da prova testemunhal requeridas.
3. Prejudicado o exame quanto ao mérito (apelos da parte autora e do INSS).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo retido interposto pela parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de março de 2016.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8172160v4 e, se solicitado, do código CRC AF4A3AA4. | |
Informações adicionais da assinatura: | |
Signatário (a): | Luiz Antônio Bonat |
Data e Hora: | 30/03/2016 08:48 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013599-87.2011.4.04.7112/RS
RELATOR | : | LUIZ ANTONIO BONAT |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | SERGIO ELI DOS SANTOS SILVEIRA |
ADVOGADO | : | ANILDO IVO DA SILVA |
: | ALEXANDRA LONGONI PFEIL | |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações e reexame necessário em face de sentença proferida nos autos de ação previdenciária ajuizada por SÉRGIO ELI DOS SANTOS SILVEIRA postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER, mediante o reconhecimento e cômputo de atividades urbanas em condições consideradas insalutíferas, e a conversão em especial de tempo comum (fator 0,71), com o pagamento, ao final, dos respectivos reflexos financeiros.
O dispositivo do ato judicial parcialmente favorável à parte autora restou exarado nos seguintes termos:
Isso posto:
a) JULGO EXTINTO o feito, sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 267, inciso I, c/c o artigo 283, ambos do Código de Processo Civil, quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade do período compreendido entre '11/12/1985 e 28/02/1990', trabalhado pelo autor na empresa Tubos e Conexões Tigre Ltda;
b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido veiculado nesta ação, extinguindo o processo, com resolução de mérito, conforme o artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para:
b.1) DECLARAR o direito do autor ao cômputo, como tempo de serviço especial, dos períodos trabalhados de 16/11/1981 a 17/08/1982 e de 07/06/1990 a 02/06/1997, nos termos do quadro analítico de tempo de serviço especial e da fundamentação;
b.2) DETERMINAR ao réu, com base no art. 461 do Código de Processo Civil, que proceda à averbação do tempo especial reconhecido, no prazo de 30 (trinta) dias contados de sua intimação acerca do trânsito em julgado desta sentença, sob pena de incidir em multa diária, a ser cominada oportunamente.
Tendo em vista a sucumbência recíproca, cada parte arcará com o pagamento dos honorários advocatícios de seu patrono (artigo 21 do Código de Processo Civil).
Condeno o autor ao pagamento das custas processuais, pela metade. Suspendo a condenação devido à concessão da assistência judiciária gratuita.
O INSS é isento de custas (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I).
Sentença sujeita a reexame necessário (art. 475, inciso I, do Código de Processo Civil).
O INSS, nas suas razões recursais, sustenta equívoco da sentença ao extinguir parte do pedido sem resolução de mérito por ausência de provas quando deveria tê-lo julgado improcedente.
A parte autora, por sua vez, requer, em preliminar de mérito do seu recurso de apelação, a apreciação do agravo de instrumento convertido em retido interposto em face da decisão interlocutória que indeferiu a realização de perícias técnicas e a oitiva de testemunhas. No mérito, sustenta ter sido devidamente comprovada a especialidade dos períodos indicados e postula o reconhecimento da especialidade do período de 07/06/1990 a 28/03/1994 também em razão da exposição ao agente nocivo ruído. Sustenta a possibilidade de conversão de período comum em especial com relação ao labor exercido antes da Lei 9.032/95, bem como a possibilidade de conversão de períodos especiais em comuns mesmo após 28/05/1998. Assevera a impossibilidade do pagamento de honorários advocatícios por ser beneficiário da AJG. Requer a concessão de aposentadoria especial ou, então, a conversão dos períodos especiais em comum.
Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, subiram os autos conclusos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Do agravo retido
Ressalto, inicialmente, que, forte no § 1° do art. 523 do CPC, não se conhece do agravo retido se a parte não requerer expressamente, nas razões ou contrarrazões da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. Preenchido tal requisito pela parte recorrente, conheço do recurso (eventos 26/27 e 30).
A parte autora interpôs agravo de instrumento contra a decisão que indeferiu a realização de perícias técnicas e oitiva de testemunhas para comprovação da especialidade das atividades desenvolvidas nas empresas Frigorífico Sulriograndense S.A - Frigosul, Tubos e Conexões Tigre, Delara Transportes Ltda., Vigitec - Segurança Ltda., Top Safe Serviços de Segurança Ltda e Instaladora Elétrica S.A Eng. e Com. (evento 20). O recurso foi convertido em retido (evento 30).
Em suas razões de apelação, sustenta a parte autora que o referido recurso deve ser provido, argumentando ter havido cerceamento de seu direito de defesa e requerendo, dessa forma, a anulação da sentença.
O art. 130 do Código de Processo Civil é expresso:
"Art. 130. Caberá ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias"
Como destacado, a parte autora expressamente requereu no Juízo de origem a realização das aludidas provas (pericial e testemunhal) para melhor instruir o pedido de concessão de benefício previdenciário. Todavia, o Julgador a quo indeferiu tal pretensão tanto sob o argumento da desnecessidade de perícia pela existência de laudos de empresas análogas, quanto da suficiência dos elementos probatórios constantes dos autos e da ausência de elementos materiais que norteassem a realização da prova técnica.
A prova testemunhal, com relação aos períodos laborados nas empresas Instaladora Elétrica S.A. Eng. e Com. e Tubos e Conexões Tigre Ltda., foi indeferida por entender o magistrado que não substitui a prova técnica ou a necessidade de comprovação documental, ainda que mínima, das atividades exercidas.
Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, não tendo sido reconhecida a especialidade dos períodos de 06/01/1981 a 30/07/1981, de 11/12/1985 a 28/02/1990, de 01/11/1997 a 20/05/1998, de 19/02/2002 a 20/02/2003 e de 14/04/2004 a 14/09/2010, respectivamente laborados nas empresas Frigorífico Sulriograndense S.A - Frigosul, Tubos e Conexões Tigre Ltda., Delara Transportes Ltda., Vigitec - Segurança Ltda. e Top Safe Serviços de Segurança Ltda.
Compulsando os autos, verifica-se que com relação às empresas Frigorífico Sulriograndense S.A - Frigosul, Vigitec - Segurança Ltda. e Top Safe Serviços de Segurança Ltda., é possível a superação da questão relativa à realização de perícia técnica tendo em vista os elementos de prova (formulários, laudos de empresas similares, etc.) já carreados aos autos.
O mesmo se pode dizer no que diz respeito à prova testemunhal com relação às atividades exercidas pelo autor junto à empresa Instaladora Elétrica S.A. Eng. e Com., uma vez que as anotações da CTPS são suficientes para demonstrar as atividades efetivamente exercidas junto à empregadora.
Por outro lado, quanto à comprovação da especialidade das atividades exercidas junto às empresas Tubos e Conexões Tigre (de 11/12/1985 a 28/02/1990) e Delara Transportes (de 01/11/1997 a 20/05/1998), tem-se que as provas constantes dos autos são insuficientes.
Embora incumba ao requerente a produção de prova material mínima acerca do exercício de atividades especiais, com a juntada de formulários ou laudos elaborados pelo empregador, no caso concreto, a juntada de mais elementos, além dos já acostados (CTPS e laudos de empresas similares), mostrava-se impossível à parte, uma vez que as empresas encontram-se há muito desativadas (p. 21 - PROCADM6 e p. 47 - PROCADM7, evento 1). Ademais, a prova testemunhal requerida com relação à empresa Tubos e Conexões Tigre visava justamente dar substrato à realização de perícia técnica, uma vez, ao contrário da Delara Transportes, não houve emissão de formulário por representante da empresa.
Diante da relevância da questão, cumpre consignar que não deve o segurado ser penalizado por decisão singular ancorada na argumentação de fragilidade das provas apresentadas para comprovação da especialidade (não sendo esclarecida a efetiva exposição a agentes nocivos, de forma habitual e permanente), quando, preventivamente, postulada pelo autor a produção de prova pericial e testemunhal para dirimir eventuais dúvidas acerca do reconhecimento de tempo especial almejado.
A perícia requerida é havida, na jurisprudência desta Corte, por imprescindível para a verificação da especialidade das atividades exercidas pelo apelante:
RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
Caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de prova pericial quando indispensável a comprovar a especialidade de tempo de serviço, devendo ser anulada a sentença.
(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006762-79.2012.404.7112/RS - Relator Des. Federal ROGERIO FAVRETO - TRF4 - 5ª Turma - Seção de 10/06/2014)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO JULGADO.
1. A concessão de aposentadoria especial por tempo de serviço requer a comprovação do período laborado em condições insalubres a fim de possibilitar o devido enquadramento na legislação previdenciária vigente à época da prestação do serviço.
2. Em se tratando o caso dos autos de questão controversa, e, havendo o pedido do autor de realização de perícia judicial para a devida comprovação de seu direito, caberia ao juízo singular deferi-la para com maior força de convencimento decidir sobre o caso.
3. Ocorrido o cerceamento de defesa e o indevido abandono da busca pela verdade real, deve ser anulada a sentença, possibilitando a reabertura da instrução, com a realização de prova pericial judicial.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 2000.71.08.009276-0/RS - Relator Des. Federal NÉFI CORDEIRO - TRF4 - 5ª Turma - D.J.U. de 23/06/2004)
PREVIDENCIÁRIO. CONTESTAÇÃO QUANTO AO MÉRITO. INTERESSE DE AGIR. ATIVIDADE ESPECIAL. SENTENÇA ANULADA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO 1. Não há falta de interesse de agir ante a falta de negativa da administração, já que o Instituto demandado, quando citado, contestou o mérito da ação, opondo resistência à pretensão pleiteada na inicial. 2. A prova trazida aos autos é insuficiente para comprovar a especialidade dos períodos pretendidos. 3. Anulação da sentença, reabrindo-se a instrução, a fim de que seja realizada prova pericial, para comprovar a exposição ou não a agentes insalubres no período laboral. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000837-33.2011.404.7114, 6ª TURMA, Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/06/2013)
Comungo do entendimento de que o indeferimento da produção de prova não pode obstar à parte a devida comprovação do direito postulado. Se a alegação do demandante diz respeito exatamente à necessidade de produção da prova pericial, por carência de documentação confiável nos autos, há sobradas razões para que se defira a perícia técnica, sob pena de configuração de cerceamento de defesa.
Por sua vez, no tocante à oitiva de testemunhas para demonstrar tempo de serviço em condições especiais, penso que, embora a comprovação da especialidade das atividades dependa, sobretudo, de conhecimento técnico para sua correta apuração, a produção de prova testemunhal não pode ser descartada nos casos em que há dúvidas quanto ao local em que se realiza o trabalho, quanto à real função exercida pelo segurado e a outros tantos elementos que, aliados àqueles de natureza técnica, podem auxiliar na formação de convencimento do juízo.
Em igual sentido, registro precedentes desta Egrégia Quinta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AUSÊNCIA DA PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. Se a prova dos autos é modesta ou contraditória, toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade. Hipótese em que é de ser anulada a sentença, por cerceamento de defesa, em virtude da ausência da prova pericial e da prova testemunhal, tendo em vista a sua essencialidade para a comprovação das atividades desempenhadas pelo segurado e dos agentes nocivos a que estava exposto o segurado na prestação do labor. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000824-40.2011.404.7112, 5a. Turma, ROGERIO FAVRETO, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/06/2014)
CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE NOCIVAS À SAÚDE DO OBREIRO. PROVA PERICIAL. PROVA TESTEMUNHAL. NECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. Caso em que a parte Autora entende ser mais vantajosa a concessão de aposentadoria por tempo de serviço especial, não se conformando com a rejeição em relação a determinados períodos que afirmou corresponderem aos de exercício de atividades especiais. Contudo, seus pedidos de prova pericial e de prova testemunhal, ambas, relativas a determinados períodos submetidos às condições de trabalho nocivas à sua saúde, foram indeferidos. Evidenciado o cerceamento de defesa, malferindo o princípio constitucional do devido processo legal, justifica-se a anulação da sentença, com retorno dos autos à Origem para adequada instrução do feito. Questão de ordem solvida para fins de anulação da sentença. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013144-95.2010.404.7100, 5ª TURMA, Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/04/2013)
Tenho, portanto, que o procedimento adotado pelo i. Julgador singular, com a devida vênia, acaba por contrariar o dispositivo legal anteriormente referido, negando-se a realização da perícia técnica e prova testemunhal que instruiriam adequadamente o pedido de concessão de benefício previdenciário (aposentadoria especial), podendo vir, inclusive, a restringir o direito do segurado.
Portanto, restando configurado, no caso, o sustentado cerceamento de defesa, deve ser parcialmente acolhida a pretensão constante do agravo retido, a fim de declarar nula a sentença, determinando a reabertura da instrução processual para realização da prova testemunhal relativamente às atividades exercidas na empresa Tubos e Conexões Tigre, bem como da perícia técnica (por similaridade) com relação às funções desempenhadas junto às empresas Tubos e Conexões Tigre e Delara Transportes.
Nesse contexto, resta prejudicado o exame relativo ao mérito dos apelos da parte autora e do INSS.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao agravo retido interposto pela parte autora.
É o voto.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8172159v2 e, se solicitado, do código CRC D8C3E338. | |
Informações adicionais da assinatura: | |
Signatário (a): | Luiz Antônio Bonat |
Data e Hora: | 30/03/2016 08:48 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/03/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013599-87.2011.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50135998720114047112
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dra. Mirele Müller - presencial |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | SERGIO ELI DOS SANTOS SILVEIRA |
ADVOGADO | : | ANILDO IVO DA SILVA |
: | ALEXANDRA LONGONI PFEIL | |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 291, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8224034v1 e, se solicitado, do código CRC 5E7A0B58. | |
Informações adicionais da assinatura: | |
Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
Data e Hora: | 29/03/2016 18:19 |