PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO - NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL - OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8. 213/91 - INCON...

1. Não se conhece de agravo retido, interposto sob a égide do CPC1973 quando não há reiteração do interesse na apreciação de seus termos em sede de apelação ou contrarrazões.

3. Correção monetária, a partir de 30 de junho de 2009, desde cada vencimento, pelo IPCA-E; juros de mora, a partir de tal data, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, adequando-se, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta por OTAVIO GRABOSKI RIBARCZIK (58 anos) contra o INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de serviço/contribuição em razão de atividades laborais caracterizadas como especiais que a parte autora alega ter desenvolvido.

A sentença (prolatada em 08/03/2017, com sentença de embargos em 24/05/2017) julgou procedente o pedido, para determinar o cômputo de tempo comum de 20/08/1986 a 08/01/1987 e de 26/01/1987 a 05/06/1988, bem como de atividade rural entre 05/05/1971 e 09/09/1979 e entre 04/11/1980 e 01/03/1982, e para reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos de 10/09/1979 a 03/11/1980, 02/03/1982 a 16/08/1982, 17/09/1982 a 15/04/1985, 14/08/1985 a 10/06/1986, 26/01/1987 a 05/06/1988, 12/07/1988 a 11/01/1989, 31/03/1989 a 10/09/1993, 04/04/1994 a 18/09/2002 e de 01/07/2003 a 20/07/2009, condenando o INSS a conceder à parte demandante a aposentadoria mais vantajosa, a contar da DER (20/07/2009), com pagamento das parcelas consequentes devidamente corrigidas de acordo com a variação do INPC, acrescidas de juros de mora aplicados à poupança (0,5% ao mês), a contar da citação. Condenado foi o INSS, também, a arcar com honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º e atendendo aos §§ 2º e 5º, do art. 85, do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação da sentença, ressarcindo os honorários periciais, bem como a elaborar os cálculos dos valores devidos, no prazo assinalado após o trânsito em julgado.

Apela a autarquia insurgindo-se contra o provimento sentencial, entendendo que os efeitos financeiros decorrentes da condenação somente poderiam ter início a partir do efetivo afastamento da parte autora da empresa, em razão do disposto nos arts. 57, §8º c/c 46 da Lei nº 8.213/91, invocando o acatamento da repercussão geral do Tema no STF (Tema nº 709). Ataca, ainda, a forma estabelecida para fixação dos juros de mora e da correção monetária. Por fim, combate a determinação de que os cálculos sejam efetuados pelo INSS e alega ofensa aos arts. 2º, 5º, caput e incisos II, IV e V, bem como o arts. 22, I, e 37, caput, 100, §12, e 102, I, "l" e §2º, todos da Constituição Federal.

Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Não se desconhece a orientação da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça (A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas). No entanto, considerando que o valor do benefício não será superior a R$ 5.531,31 (Portaria n.º 08/2017, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda), mesmo que a RMI do benefício seja fixada no teto e que sejam pagas as parcelas referentes aos últimos cinco anos com juros e correção monetária, o valor da condenação não excederá a quantia de mil salários mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

Vale destacar que a sentença não pode ser propriamente considerada ilíquida, pois contém ou refere todos os elementos necessários para se apurar, mediante cálculo aritmético de baixa complexidade, o valor final da condenação.

Ante o exposto, correta a sentença ao negar a remessa necessária, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC de 2015.

Preliminarmente, não conheço do agravo retido decorrente do AI nº 50189206520124040000, interposto pela parte autora em 2012, uma vez que não houve reiteração do interesse na apreciação de seus termos em sede de apelação ou contrarrazões.

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

- à necessidade ou não de afastamento da parte autora do trabalho considerado nocivo para o percebimento dos valores atinentes à aposentadoria concedida, em razão do disposto nos arts. 57, §8º c/c 46 da Lei nº 8.213/91, bem como do acatamento da repercussão geral do Tema no STF (Tema nº 709);

- à forma estabelecida para fixação dos juros de mora e da correção monetária;

- à determinação de que os cálculos sejam efetuados pelo INSS.

A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." A ementa do julgado foi grafada nos seguintes termos:

Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade do referido dispositivo, prevalece nesta Corte o entendimento de que a data de início do benefício da aposentadoria especial deve ser fixada na DER, em interpretação do disposto no art. 57, § 2º, c/c o art. 49, II, ambos da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Com o entendimento vigente, portanto, não há falar em exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício.

Ressalto, outrossim, que não se desconhece a existência do Tema nº 709 do STF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709). No entanto, o RE nº 791.961/RS (que substituiu RE nº 788.092/SC como representativo da controvérsia) ainda não teve seu mérito julgado.

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- IPCA-E (a partir de 30 de junho de 2009, conforme RE870.947, j. 20/09/2017).

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

A sentença determinou que o INSS elabore os cálculos dos valores devidos, em face da maior facilidade para tanto, uma vez que detém toda a documentação. Contra tal decisão, apela o INSS, afirmando que não existe previsão legal para a determinação, bem como diz haver ofensa aos arts. 2º, 5º, caput e incisos II, IV e V, bem como o arts. 21, II, e 37, caput, todos da Constituição Federal.

Entretanto, o STF, no julgamento do RE 729.884/RS (Tema nº 597), entendeu pela inexistência de repercussão geral do tema, por não tratar de matéria constitucional (RE 729884, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017).

Não obstante o argumento da autarquia baseie-se preponderantemente em alegações de afronta à Constituição Federal, violações flagrantemente inexistentes, conforme supramencionado, apreciando-se a matéria em seu âmbito infraconstitucional, constata-se que o CPC2015, no parágrafo 2º do art. 509, permite a iniciativa do devedor na apresentação dos cálculos, mas não o obriga. A previsão anterior, do CPC1973, é de que tal medida era de iniciativa do credor. Portanto, ao devedor (in casu, o INSS), foi atribuída nova faculdade. Tal faculdade, no entanto, não significa a obrigação de apresentação dos cálculos, ônus que, no entendimento desta Turma, pertence ao credor:

Adverte-se, no entanto, que o ônus do credor de apresentar o cálculo não retira a faculdade do devedor de fazê-lo, na forma do art. 509, §2º do CPC, nem tampouco desobriga o INSS de apresentar elementos para o cálculo que estejam sob seu domínio, em razão do dever de colaboração das partes, consagrado no art. 6º e com reflexos nos arts. 378 e 379 do CPC2015, bem como por expressa previsão da medida nos parágrafos 3º e 4º do art. 524 do CPC2015. Entendimento semelhante já foi adotado em diversos julgados das turmas da 2ª Seção desta Corte (AI 5027439-87.2016.4.04.0000, 3ª TURMA, Relator Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA AI 5039987-81.2015.404.0000, 4ª TURMA, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 01/12/2015; AI 5013121-70.2014.404.0000, 4ª TURMA, Relator Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 22/08/2014).

Portanto, merece parcial provimento o apelo do INSS no ponto, uma vez que, embora não seja obrigado a apresentar os cálculos, o que lhe é apenas facultado, deverá apresentar os elementos para tanto se e quando solicitado.

Os honorários advocatícios são em regra fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, ante a sucumbência mínima da parte autora, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas.

Não conhecido o agravo retido da parte autora; dado parcial provimento ao apelo do INSS, apenas para reconhecer a facultatividade da apresentação dos cálculos pela autarquia, permanecendo o ônus de apresentar os elementos para tanto se e quando solicitado, na forma da fundamentação supra; adequados, de ofício, os consectários legais, com correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, pelo IPCA-E, e juros incidindo uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009.

Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, adequando-se, de ofício, os consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 448, disponibilizada no DE de 13/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, ADEQUANDO-SE, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.