PREVIDENCIÁRIO. ALTERAÇÃO DA DIB. BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. REVISÃO RMI. DECADÊNCIA. TEMA STF 313. MELHOR BENEFÍCIO. LEGITIMIDADE ATIVA. DIREITO DERIVADO. TRF...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo das autoras, negar provimento à apelação do INSS, bem como, de ofício, estabelecer a aplicação do precedente do STF no RE nº 870947, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de apelações contra sentença, proferida em 27/10/2016, que rejeitou o pedido de revisão do benefício para retroagir a DIB, nos termos do art. 487, II, do CPC, em razão da decadência, e acolheu o pedido da parte autora para condenar o INSS, na forma do art. 487, I e IV, do CPC, a revisar o valor da prestação do benefício, pela aplicação dos novos tetos das Emendas Constitucionais 20 e 41, e a pagar as diferenças vencidas, exceto as atingidas pela prescrição, a contar o período de 5 anos anteriores à data de propositura da Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183, ajuizada em 05/05/2011. Sobre os atrasados, haverá incidência de atualização e juros nos termos da fundamentação. Deve atentar-se para as consequências advindas da falta de proveito econômico (RMI negativa), eventualmente detectado em fase de execução de sentença. Após o trânsito em julgado, os valores devem ser pagos administrativamente. O INSS restou condenado ao pagamento de honorários de sucumbência fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, com observação da Súmula n.° 111 do STJ e Súmula 76 do TRF4R.

Apela a parte autora defendendo não haver decadência em relação ao reconhecimento de benefício mais vantajoso, por se tratar de pensão por morte concedida a menos de 10 anos da data da propositura da ação (benefício de pensão por morte concedido em 15/02/2015). Advoga, também, que o pedido não foi submetido à via administrativa. Defende a tese do direito adquirido ao melhor benefício. Requer a procedência do pedido (da alteração da DIB) e, sucessivamente, a remessa à origem, para novo julgamento sobre o mérito em relação ao tópico. Postula a condenação do INSS em honorários de 10% sobre o valor da condenação. Reitera o pedido de AJG.

A autarquia previdenciária, por sua vez, apela arguindo, preliminarmente, a ocorrência de coisa julgada em relação ao pedido de alteração da DIB, porque o beneficiário originário do direito postulou a retroação da DIB na ação 5002365-61.2013.4.04.7008, na qual também houve reconhecimento de decadência. Defende que, se para revisar o benefício derivado é preciso revisar o benefício originário e se já existe ação que reconheceu a decadência do direito de revisão do benefício originário, resta claro a ocorrência de coisa julgada. Sustenta, também, a impossibilidade de revisão de benefício originário por pensionista, tendo em vista a natureza personalíssima do direito. Em relação à revisão do benefício pelos Tetos da EC 20/98 e 41/03, defende a ocorrência de decadência, forte no art. 103 da Lei de Benefícios, instituído pela Medida Provisória n.° 1.523-09/2007. Insurge-se, outrossim, contra a aplicação da interrupção da prescrição pela ação civil pública n.° 4911-28.2011.4.03.6183/SP. Postula seja reconhecida a ocorrência da prescrição quinquenal. Quanto à questão de fundo, sustenta que o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 564354 não se aplica aos benefícios anteriores às Emendas Constitucionais. Defende a impossibilidade de o Magistrado atuar como legislador positivo. Insurge-se em relação à correção monetária e aos juros aplicados, defendendo a incidência do artigo 1º-F da lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/2009. Requer a aplicação da TR e de juros pelos índices da caderneta de poupança. Requer o prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais, em especial: "os artigos 2º, 5º, caput e inciso XXXVI (princípios da igualdade e da irretroatividade da lei), art 7º, IV, 194, II, e art. 195, § 5º, todos da CF, bem assim o art. 3º, da EC 20/98, e art. 5º, da EC nº 41/2003", bem como do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 e os artigos 100, § 12, e 102, inc. I, alínea "l", e §2º da Constituição Federal

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos.

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Inicialmente, consigno a desnecessidade de reiteração do pedido de benefício da AJG, já deferido na origem (evento 3).

Apelo da parte autora:

ALTERAÇÃO DA DIB - DECADÊNCIA

É claro o pedido da parte autora no sentido de que com a alteração da DIB do benefício originário (aposentadoria por tempo de serviço, concedida em 23/06/95 -CCON10, evento 1) é buscada a alteração da RMI e a majoração do benefício derivado, a pensão por morte (DIB de 24/01/2015 - CONBAS16, evento 1). O fundamento é no sentido de que por ocasião do deferimento da aposentadoria não foi concedido o "melhor benefício".

A alteração da data da DIB da aposentadoria implica na revisão do ato administrativo de concessão daquele benefício.

A inclusão do prazo decadencial para o segurado revisar o ato de concessão do benefício foi inserido na Lei nº 8.213/91 pela Medida Provisória nº 1.523-9, de 27-06-97, convertida na Lei nº 9.527/97.

O art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91 dispõe:

O STJ firmou entendimento no sentido de que o prazo decadencial se aplica também aos benefícios concedidos antes da lei que o inseriu na legislação previdenciária:

Para rematar, o STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 313 cunhou a tese de que "I - Inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário; II - Aplica-se o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997". O acórdão foi ementado nos seguintes termos:

O entendimento se aplica, inclusive, para a tese do "melhor benefício", conforme precedentes desta Corte, a exemplo:

Sendo a DIB da aposentadoria de 23/06/95 e tendo a ação sido ajuizada em 19/05/2015, não há como afastar a decadência do pedido.

Cabe ressaltar que, com razão o Magistrado ao afastar a alegação de coisa julgada, tendo em vista que há divergência de partes entre estes autos e os de número 5002365-61.2013.4.04.7008.

Quanto à questão da legitimidade, cabe registrar que as autoras são parte legítima. Trata-se de dependentes previdenciárias habilitadas do ex-segurado. Recebendo pensão por morte deste, têm legitimidade ativa para requerer, em nome próprio, a revisão da aposentadoria que deu origem à pensão de que são beneficiárias, bem como ao pagamento das diferenças decorrentes a que teria direito o segurado falecido em vida. O direito integra o patrimônio do falecido e transfere-se aos sucessores, por seu caráter econômico e não personalíssimo. Nesse sentido:

Ocorre que a decadência deve ser analisada em relação ao ato que se pretende revisar. No caso, pretendem as autoras revisar o ato originário, a concessão da aposentadoria. Sendo o direito de pensão derivado, não se reabre novo prazo para revisão daquele benefício. O direito derivado, como o próprio nome indica, deriva daquele. Transcorrido o período em que o pedido de revisão do ato da aposentadoria decaiu, a instituição de um direito derivado não reabre o prazo, sob pena de se tornar os atos administrativos objeto de eterna revisão.

Assim, deve ser afastada a preliminar de coisa julgada, bem como a de ilegitimidade ativa da parte autora e confirmada a sentença no que decidiu pela decadência em relação à revisão do ato de aposentadoria (pedido de alteração da DIB do benefício originário).

Com estes fundamentos, deve ser improvido o recurso das autoras no tópico.

Apelo do INSS - Revisão dos Tetos:

DECADÊNCIA

É pacífico o entendimento deste Tribunal no sentido de que o disposto no art. 103 da Lei 8.213/91 não se aplica ao pedido de revisão do benefício com base nos valores dos tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais n.° 20/1998 e 41/2003, porquanto não se trata de pretensão revisional propriamente dita, já que não se pretende alterar os critérios de cálculo do benefício. Ao invés, trata-se de pretensão de readequação do valor da prestação a partir da entrada em vigor dos novos tetos, a fim de que seja recuperado o excedente do salário de benefício que fora desprezado administrativamente quando da fixação da renda mensal.

Nessa linha, é o entendimento da Terceira Seção deste Tribunal:

Também nesse sentido o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

Não há, pois, falar em decadência.

PRESCRIÇÃO

Quanto à prescrição, faz-se mister atentar que é pacífica a orientação das Turmas Previdenciárias deste Regional no sentido de que o efeito interruptivo da prescrição deve ser contado da data do ajuizamento da ação civil pública n.° 0004911-28.2011.4.03.6183, ajuizada na Justiça Federal de São Paulo em 05/05/2011. Dessarte, consideram-se prescritas apenas as eventuais parcelas anteriores a 05/05/2006. Nesse sentido: TRF4R, AC 5019701-79.2016.404.7200, TRSSC, Relator Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 20/09/2017; TRF4R, AC 5048529-06.2016.404.7000, 5ª Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 23/08/2017; TRF4R 5008690-94.2014.404.7209, 6ª Turma, Relatora Vânia Hack De Almeida, juntado aos autos em 31/03/2017.

Assim, não há falar em prescrição quinquenal ao ajuizamento da ação, porquanto, em face da ação civil pública n.° 0004911-28.2011.4.03.6183, consideram-se prescritas apenas as eventuais parcelas anteriores a 05/05/2006.

APLICAÇÃO DOS TETOS. EMENDAS CONSTITUCIONAIS n.° 20/1998 e n° 41/2003.

Restou fixado pelo Pretório Excelso, em regime de repercussão geral, no bojo do RE n.° 564354, que o teto do salário de contribuição é elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, razão pela qual o excesso não aproveitado em razão da aplicação do limitador sobre o salário de benefício poderá ser novamente utilizado sempre que alterado o teto do salário de contribuição. O Supremo Tribunal Federal preceituou, então, que, somente após a definição do valor do benefício, é que se aplica o teto; assim, se esse limitador é alterado, ele é aplicado ao valor inicialmente calculado. Atente-se para a ementa do RE 564354:

À luz do julgado do STF, forçoso concluir que o salário de benefício, por ser expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, integrando-se, por conseguinte, ao patrimônio jurídico do beneficiário. Assim, em tendo sido elevado o teto do salário de contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias, como no caso das Emendas Constitucionais n.° 20/1998 e 41/2003, há a possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefício ao novo teto constitucional, recuperando o valor perdido em face do limitador anterior. Impende consignar, então, que o teto do salário de contribuição visa a limitar o valor da prestação no momento do seu pagamento. Não tem, pois, o condão de impedir que o valor desprezado em razão da sua incidência venha a ser novamente considerado quando do aumento real do valor do teto, consoante ocorreu com as Emendas constitucionais n.° 20/1998 e n.° 41/2003.

Tal entendimento também é aplicável aos benefícios concedidos antes da vigência da Constituição Federal de 1988, época em que a legislação previdenciária já estabelecia tetos a serem respeitados, no caso o menor e o maior valor teto, aplicáveis ao valor do salário de benefício (artigos 21 e 23 da CLPS/84, artigos 26 e 28 da CLPS/76 e art. 23 da LOPS).

A diferença entre o cálculo da renda mensal inicial na legislação anterior e na atual é que a apuração do limitador, no regime anterior, é mais complexa, mas, ainda assim, aplicando-se o entendimento do STF, a restrição deve existir apenas para fins de pagamento, não havendo redução do salário de benefício, que é a própria média corrigida (segundo os critérios de atualização da época) dos salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo.

Cumpre destacar, ainda que, por força do art. 58 do ADCT, os benefícios concedidos anteriormente à Constituição Federal de 1988 foram recompostos provisoriamente da seguinte forma: suas rendas mensais iniciais foram transformadas em número equivalente de salários mínimos na data da concessão e pagos desta forma até que superveniente lei previdenciária (Lei nº 8.213/91) estabelecesse a nova política de reajuste dos benefícios. Como é sabido, até dezembro/91, último mês de vigência do art. 58 do ADCT, esses benefícios foram pagos segundo sua equivalência em número de salários mínimos, sem limitação ao teto para fins de pagamento, por força do dispositivo constitucional transitório. A partir de então (janeiro/92), os reajustes se deram por força dos critérios estabelecidos na LBPS e os benefícios foram pagos limitados ao teto vigente.

Dessarte, para os benefícios concedidos antes da vigência da Constituição Federal de 1988, na linha do já decidido na Apelação Cível Nº 5043465-74.2014.404.7100, da relatoria do eminente Desembargador Federal Celso Kipper, em duas hipóteses, o entendimento consagrado pelo STF poderá ser aplicado para recompor o benefício em razão de excessos não aproveitados:

1. quando o salário de benefício tenha sofrido limitação mediante a incidência do menor valor teto;

2. quando, mesmo não tendo havido essa limitação, a média dos salários de contribuição recomposta através do art. 58 do ADCT alcançar, em dezembro/91, valor igual ou maior que o teto do salário de contribuição então vigente (Cr$ 420.002,00 ou 10,000047619 salários mínimos), situação em que haverá excesso a ser considerado nos reajustes subsequentes, pois, em janeiro/92, considerando que benefícios e teto do salário de contribuição do mês anterior receberam o mesmo índice de reajuste, fatalmente terá havido glosa por parte da autarquia previdenciária por ocasião do pagamento ao segurado/beneficiário, com reflexos que perduram até os dias atuais.

Importante ressaltar que o fato de a média dos salários de contribuição não ter sofrido limitação na data da concessão (por ter ficado abaixo do menor valor-teto) não impede que possa atingir valor superior ao teto do salário de contribuição em dezembro/91, o que geralmente ocorre quando o salário mínimo utilizado como divisor na aplicação do art. 58 do ADCT está defasado (em competências que antecedem mês de reajuste), acarretando uma elevação da média, se considerada sua expressão em número de salários mínimos.

Assim, as razões do Pretório Excelso são plenamente aplicáveis aos benefícios concedidos sob a égide do sistema normativo anterior à Constituição Federal de 1988, porque, tanto na legislação anterior à Constituição Federal de 1988 como no regramento posterior, há clara distinção entre salário de benefício e valor do benefício, os quais possuem métodos de cálculo próprios e divergentes. Nesse sentido:

Logo, aplicado teto ao benefício, é devida a readequação da renda mensal aos novos limites de salário de contribuição estabelecidos pelas Emendas Constitucionais n. 20/1998 e n. 41/2003.

Não fosse isso bastante, em recente decisão tomada pelo Plenário Virtual do STF no RE 937.595, em sede de repercussão geral, restou decidido que a readequação/recomposição dos tetos pelas Emendas Constitucionais n.° 20/1998 e 41/2003 deve ser realizada de acordo com o caso concreto, de modo a não excluir benefícios deferidos no período do buraco negro - entre 05/10/1988 e 05/04/1991, raciocínio esse que, por analogia, aplica-se também aos benefícios anteriores a CF/88, in verbis:

Assim, resta mantida a sentença que condenou o INSS a revisar o valor da prestação do benefício da parte autora, recompondo a renda mensal inicial (da aposentadoria - benefício originário) de acordo com os tetos fixados pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/2003.

Ainda quanto à questão de fundo, importa considerar que o reconhecimento do direito à aplicação dos tetos da Previdência vigentes no momento do pagamento não autoriza, de pronto, a concluir pela existência de crédito em favor do segurado (e, em consequencia, das autoras), situação que será confirmada quando da fase de execução do julgado, onde se dará a escorreita apuração da evolução histórica do salário de benefício.

Consectários - Juros Moratórios e Correção Monetária

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art.1º- F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, j. 20/09/2017).

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Não sendo este o pedido no apelo, nego provimento ao recurso no tópico e, de ofício, determino a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947.

Honorários

Cabe consignar que, embora a sucumbência seja recíproca, entendo que o INSS decaiu de maior parte.

O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente por se tratar de verba de natureza alimentar (§14 do art. 85, CPC).

Cabe ainda destacar que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do §3º, incisos I a V, do art. 85.

Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva-se desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.

A partir dessas considerações, os honorários advocatícios foram adequadamente fixados, nos termos do art. 85 do novo CPC e das Súmulas nº 76 deste Tribunal e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

De qualquer maneira, levando em conta o improvimento do recurso do INSS, associado ao trabalho adicional realizado nesta Instância no sentido de manter a sentença de procedência (em relação à revisão pelos Tetos das EC 20 e 41), a verba honorária deve ser majorada em favor do patrono da parte autora.

Assim sendo, em atenção ao disposto no art. 85, § 2º c/c §§ 3º e 11, do novo CPC, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento), incidentes sobre as prestações vencidas (observadas as Súmulas nº 76 deste Tribunal e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça).

Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar a faixa correspondente ao percentual definido pelo art. 85, §3º do novo CPC, o excedente, deverá observar a faixa subsequente e sucessivamente, conforme §5º do referido dispositivo. O percentual definitivo a incidir sobre o eventual excedente, contudo, deverá observar aquele correspondente à majoração ora determinada.

Desta forma, dou parcial provimento ao apelo das autoras no tópico.

Prequestionamento

Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria ventilada nos embargos foi devidamente examinada pela Corte a quo, resta caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial: AgRg no REsp n. 1127411-MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 23-03-2010; AgRg no Ag n. 1190273-ES, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 03-05-2010; Resp n. 1148493-SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 29-04-2010; AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010; AgRg no Ag n. 1266387-PE, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 10-05-2010; REsp n. 1107991-RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 24-05-2010; AgRg no REsp n. 849892-CE, Sexta Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 05-04-2010; e EREsp n. 161419-RS, Corte Especial, Relator para Acórdão Ministro Ari Pargendler, DJe de 10-11-2008).

Assim, prequestionados os dispositivos legais e constitucionais implicados.

Conclusão:

Mantida a sentença no que acolheu a decadência do pedido das autoras em relação à alteração da DIB do benefício originário (aposentadoria), que deu origem à pensão por morte. Mantido o afastamento da coisa julgada. Afastada a alegação de ilegitimidade ativa. Dado parcial provimento ao apelo no que diz respeito à majoração da verba honorária.

Negado provimento ao apelo do INSS no que diz respeito ao mérito da revisão do benefício de aposentadoria pelos Tetos da EC 20/98 e 41/03. Negado provimento ao apelo, também, em relação ao pedido de correção monetária e juros, porque diverso do decidido no Tema STF 810, aplicando, de ofício, este precedente.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo das autoras, negar provimento à apelação do INSS, bem como, de ofício, estabelecer a aplicação do precedente do STF no RE nº 870947.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 444, disponibilizada no DE de 29/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DAS AUTORAS, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, BEM COMO, DE OFÍCIO, ESTABELECER A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870947.