Apelação Cível Nº 5004484-02.2017.4.04.7122/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: EVERALDO PAIM DE JESUS (AUTOR)
ADVOGADO: MANOEL FERMINO DA SILVEIRA SKREBSKY (OAB RS024818)
ADVOGADO: CRISTINA WERNER DAVILA (OAB RS063724)
ADVOGADO: JOÃO LUCAS MACHADO DE MATTOS (OAB RS064349)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 17/07/2017 contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, ou aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER (17/09/2014), mediante o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas no período de e 03/12/1998 a 17/09/2014. Pediu, ainda, a inclusão do auxílio-acidente recebido desde 16/07/2000 nos salários de contribuição do período básico de cálculo da aposentadoria.
O juízo a quo, em sentença publicada em 07/12/2017, julgou extinto o feito, sem exame do mérito, quanto ao pedido de inclusão dos valores recebidos a título de auxílio-reclusão no período básico de cálculo do benefício de aposentadoria, e julgou parcialmente procedentes os demais pedidos, reconhecendo a especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 03/12/1998 a 31/08/2001 e 18/11/2003 a 17/09/2014, e determinando ao INSS a concessão de aposentadoria especial em favor da parte autora, desde a DER (17/09/2014). Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, estes desde a citação, observando o abatimento dos valores recebidos a título de auxílio-acidente entre a DIB e a implantação da aposentadoria especial. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do art. 85 do CPC, aplicando-se a evolução tratada no § 5º, a incidir sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, a ser apurado quando da liquidação.
Apelou o autor, postulando a inclusão do auxílio-acidente no período básico de cálculo da aposentadoria, nos termos do art. 31 da Lei 8.213/91, o qual não faz qualquer referência à limitação do salário de contribuição ao teto, situação que deve ser apurada no momento oportuno, isto é, no cálculo do salário-de-benefício da aposentação. De outro lado, alegou que não é necessário o afastamento da atividade insalubre após a implantação do benefício de aposentadoria especial, com recebimento das parcelas vencidas desde a DER.
Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
MÉRITO
Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- à inclusão do auxílio-acidente no período básico de cálculo da aposentadoria;
- ao afastamento do trabalho sob condições nocivas para a concessão da aposentadoria especial.
Inclusão de auxílio-acidente nos salários de contribuição
A Lei n. 9.528/97 modificou a redação do art. 31 da Lei n. 8.213/91, de modo a assegurar que o valor mensal do auxílio-acidente integre o salário de contribuição para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria, nos seguintes termos:
Art. 31. O valor mensal do auxílio-acidente integra o salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria, observado, no que couber, o disposto no art. 29 e no art. 86, § 5º.
Na hipótese dos autos, a sentença julgou extinto o feito quanto ao pedido de inclusão dos valores recebidos a título de auxílio-acidente no período básico de cálculo da aposentadoria sob o seguinte argumento:
O pleito é, em tese, procedente, existindo expressa previsão legal de que "O valor mensal do auxílio-acidente integra o salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria, observado, no que couber, o disposto no art. 29 e no art. 86, § 5º" (art. 31 da Lei nº 8.213/91).
Ocorre que, no caso dos autos, não se visualiza existência de lide nem utilidade no provimento jurisdicional. Explico. A partir da data do início do auxílio-acidente, todos os salários-de-contribuição registrados atingiram o limite máximo (vide carta de concessão). Sendo assim, o INSS, não poderia - nem mesmo se o quisesse - acrescentar o valor do auxílio-acidente ao salário-de-contribuição já no teto, não havendo falar, portanto, em recusa à referida integração. Da mesma forma, o provimento jurisdicional postulado, ainda que reconheça que o auxílio-acidente deva em regra ser somado ao salário-de-contribuição para fins de cálculo do valor do benefício de aposentadoria, não trará qualquer utilidade à parte autora, já que não haverá acréscimo no valor de seu benefício, pois o salário-de-contribuição, mesmo com o acréscimo, ficará limitado ao teto.
O autor opôs embargos de declaração alegando contradição na sentença, porque, observando o resumo de benefício em concessão de fl. 97 do processo administrativo (evento 1, PROCADM6), denota-se por exemplo que na competência de 06/2001 o salário-de-contribuição registrado no CNIS foi de R$ 1.207,42 enquanto que o teto da Previdência Social naquele ano era R$ 1.430,00".
Os embargos foram parcialmente acolhidos para agregar os seguintes fundamentos:
... a página do processo administrativo indicada pela parte embargante refere-se aos salários-de-contribuição registrados em razão do vínculo empregatício com Zivi S/A Cutelaria. O valor consignado na competência de 06/2001, de fato, é inferior ao teto do Regime Geral de Previdência Social vigente à época.
Contudo, esse não é o valor final considerado para fins de cálculo do salário-de-benefício e renda mensal inicial. O salário-de-contribuição efetivamente considerado para esse fim, como registrado em sentença, é equivalente ao limite máximo dos salários-de-contribuição, conforme indicado na carta de concessão (evento 1, PROCADM6, fl. 113 e CCON4, especialmente fl. 7, onde registrada a competência questionada). Dessa circunstância se constata que os valores recebidos a título de auxílio-acidente integraram o salário-de-contribuição para cálculo do valor do benefício.
Assim, visualizado esse fato, a fundamentação merece ser complementada para fazer menção ao fato de que o INSS incluiu os valores recebidos a título de auxílio-acidente no período básico de cálculo do benefício de aposentadoria, não havendo, portanto, pretensão resistida, já que o pedido foi acolhido administrativamente e não há qualquer indício de que haverá revisão desse entendimento.
Por conseguinte, seja porque a remuneração recebida ultrapassa o limite máximo do salário-de-contribuição e, portanto, a inclusão do valor recebido a título auxílio-acidente nada acrescentaria, seja porque, quando a remuneração foi inferior, o INSS somou ao salário-de-contribuição esse valor, continua sendo o caso de extinguir parcialmente o feito sem resolução do mérito.
Na apelação o autor sustenta que o art. 31 da Lei 8.213/91 não faz qualquer referência à limitação do salário de contribuição ao teto, situação que deve ser apurada no momento oportuno, isto é, no cálculo do salário-de-benefício da aposentação.
Ocorre que, conquanto o art. 31 não traga referência ao teto do salário de contribuição, as contribuições devem ser tomadas considerando-se o teto dos salários de contribuição em face ao disposto nos arts. 29, § 2º, e 135 da Lei 8.213/91, e art. 28, §5º, da Lei 8.212/91, in verbis:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
(...)
§ 2º O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício.
Art. 135. Os salários-de-contribuição utilizados no cálculo do valor de benefício serão considerados respeitando-se os limites mínimo e máximo vigentes nos meses a que se referirem.
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 5º O limite máximo do salário-de-contribuição é de Cr$ 170.000,00 (cento e setenta mil cruzeiros), reajustado a partir da data da entrada em vigor desta Lei, na mesma época e com os mesmos índices que os do reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social.
Portanto, uma vez que o debate da questão ficou centrado na carta de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 17/09/2014, a qual o autor renunciou, a apelação deve ser provida em parte, para garantir que, no cálculo da aposentadoria especial ora concedida, o valor mensal do auxílio-acidente integre os salários-de-contribuição, obedecido o teto de contribuição de cada competência.
Da necessidade de afastamento da atividade especial
No julgamento do Tema 709, em sede de embargos de declaração julgados em 23/02/2021, o STF fixou a seguinte tese:
"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão"
Definida, em decisão com efeitos vinculantes, a questão da constitucionalidade da norma que veda a percepção de aposentadoria especial pelo segurado que permanece em atividade classificada como especial ou que a ela retorna, e estabelecida a eficácia da decisão, impõe-se assegurar à Autarquia previdenciária a possibilidade de proceder à verificação quanto à permanência do segurado no exercício de atividade classificada como especial ou quanto ao seu retorno. Uma vez verificada a continuidade ou o retorno do labor especial, poderá cessar (suspender) o pagamento do benefício previdenciário em questão, sem prejuízo do pagamento dos valores vencidos desde o termo inicial do benefício até a data da cessação.
Ressalte-se que, nos casos específicos de profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, encontram-se suspensos os efeitos do decidido pelo STF no caso, nos termos da decisão liminar proferida pelo Exmo. Min. Relator Dias Toffoli. Em tais casos, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento;
- ao pagamento das parcelas vencidas.
Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (17/09/2014) e o ajuizamento da demanda (17/07/2017), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.
Consectários e provimentos finais
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Tutela específica - implantação do benefício
Possível desde logo a determinação de implantação do benefício, sem prejuízo da respectiva cessação, caso o INSS verifique que o segurado permaneceu ou retornou ao exercício de atividade especial, nos termos da decisão do STF no tema 709.
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.
Dados para cumprimento: (X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão | |
NB | 168.861.072-0 |
Espécie | aposentadoria especial - 46 |
DIB | 17/09/2014 |
DIP | No primeiro dia do mês da implantação do benefício |
DCB | não se aplica |
RMI | a apurar |
Observações | - |
Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Conclusão
Apelação do autor parcialmente provida, para garantir que, no cálculo da aposentadoria especial ora concedida, o valor mensal do auxílio-acidente integre os salários-de-contribuição, obedecido o teto de contribuição de cada competência. Adequados os critérios de juros de mora e de correção monetária.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002472047v19 e do código CRC deb55c95.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 7/5/2021, às 18:54:8
Conferência de autenticidade emitida em 15/05/2021 04:01:24.
Apelação Cível Nº 5004484-02.2017.4.04.7122/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: EVERALDO PAIM DE JESUS (AUTOR)
ADVOGADO: MANOEL FERMINO DA SILVEIRA SKREBSKY (OAB RS024818)
ADVOGADO: CRISTINA WERNER DAVILA (OAB RS063724)
ADVOGADO: JOÃO LUCAS MACHADO DE MATTOS (OAB RS064349)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria especial. CÔMPUTO DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-ACIDENTE NOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO PARA FINS DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA. teto de contribuição. ART. 57, §8º, DA LEI N. 8.213/91. correção monetária e juros de mora.
1. Os valores percebidos pelo segurado a título de auxílio-acidente devem integrar os salários de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício da aposentadoria, por força do disposto no art. 31 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97.
2. Em face do disposto nos arts. 29, § 2º, e 135 da Lei 8.213/91, e art. 28, §5º, da Lei 8.212/91, as contribuições devem ser tomadas considerando-se o teto dos salários de contribuição.
3. O STF, em julgamento submetido à repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, que prevê a vedação à continuidade do desempenho de atividade especial pelo trabalhador que obtém aposentadoria especial, fixando, todavia, o termo inicial do benefício de aposentadoria especial na DER.
4. Conforme decidido pelo STF, é devido o pagamento dos valores apurados desde o termo inicial do benefício. Uma vez implantado, cabe ao INSS averiguar se o segurado permaneceu no exercício de labor exposto a agentes nocivos, ou a ele retornou, procedendo à cessação do pagamento do benefício.
5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
6. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
7. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002472048v7 e do código CRC becea91d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 7/5/2021, às 18:54:8
Conferência de autenticidade emitida em 15/05/2021 04:01:24.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 05/05/2021
Apelação Cível Nº 5004484-02.2017.4.04.7122/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: EVERALDO PAIM DE JESUS (AUTOR)
ADVOGADO: MANOEL FERMINO DA SILVEIRA SKREBSKY (OAB RS024818)
ADVOGADO: CRISTINA WERNER DAVILA (OAB RS063724)
ADVOGADO: JOÃO LUCAS MACHADO DE MATTOS (OAB RS064349)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento da Sessão Telepresencial do dia 05/05/2021, na sequência 1199, disponibilizada no DE de 26/04/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 15/05/2021 04:01:24.