EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TRF4. 0001765-08.2015.4.04.9999

5. Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034-PR, representativo de controvérsia, consagrou que, após a Lei nº 9.032/95, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais. Inviável, assim, diante dessa nova orientação jurisprudencial, a conversão do tempo de serviço comum em especial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir erro material na parte dispositiva da sentença, dar provimento à apelação da parte autora, conhecer em parte da apelação do INSS e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a imediata revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 11/10/2007 e julgou procedentes os pedidos formulados pelo autor na inicial para (fls. 164-178):

Em suas razões, a parte autora postula a reforma do decisum para que sejam computados como tempo de serviço especial os intervalos de 11/05/1999 a 30/06/1999 e de 02/03/2002 a 30/04/2002, em que esteve em gozo do benefício de auxílio-doença (fls. 180-184).

A autarquia, em preliminar, pretende o reexame necessário da sentença e o reconhecimento da existência de coisa julgada. No mérito, investe contra o deferimento do benefício à parte autora, sob os seguintes argumentos: (a) não há indicação dos limites de concentração dos agentes químicos; (b) descabida a conversão de tempo de serviço comum em especial; (c) ausente prova (formulários PPP e laudos periciais) da exposição habitual e permanente a agentes insalubres, acima dos limites de tolerância; (d) a nocividade do labor foi neutralizada pela utilização de EPIs eficazes; e (e) a partir de 05/03/1997, não é possível o enquadramento da atividade como insalubre em razão da submissão a hidrocarbonetos aromáticos, porquanto não elencados no rol de agentes nocivos do Decreto nº 2.172/97. Alternativamente, em caso de manutenção da sentença, requer (a) a redução da verba honorária e a aplicação da Súmula nº 111 do STJ; (b) a adoção da sistemática prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, para fins de correção monetária e juros de mora; (c) a incidência de juros de mora a contar da citação válida; e (d) a isenção do pagamento de custas processuais (fls. 186-204).

Com contrarrazões (fls. 207-223), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento dos recursos e para reexame necessário.

É o relatório.

1. Reexame necessário

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Neste tópico, aliás, não conheço do recurso do INSS, uma vez que na sentença foi determinada a remessa dos autos a este Regional para fins de reexame necessário.

2. Erro material na sentença

Observo que laborou em equívoco o juiz a quo na parte dispositiva da sentença, ao julgar procedente o pedido do autor, quando, em verdade, o provimento correto seria de parcial procedência, porquanto reconheceu a ocorrência da prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 11/10/2007. Trata-se, contudo, de mero erro material, passível de correção, ex officio, neste Juízo ad quem, a teor do art. 494, inciso I, do NCPC, sem que implique em supressão de grau de jurisdição. A despeito do equívoco apurado, verifico que a análise das provas coligidas aos autos deu-se em conformidade com o pedido do autor.

3. Coisa julgada

O INSS aponta, em preliminar, a ocorrência de coisa julgada, ao argumento de que a parte autora, nos autos nº 2004.71.08.002585-5, requereu a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, mediante o reconhecimento da nocividade do labor nos períodos de 10/02/1979 a 09/08/1985 e de 15/08/1985 a 30/10/2003, tendo a 1ª TR/RS, no julgamento do Recurso nº 2005.71.95.006009-6, reformado a sentença para afastar a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, após 28/05/1998, sem analisar a especialidade do trabalho prestado a partir desta data. Constou do voto condutor, da lavra do Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, o seguinte excerto:

Em situações tais, a 3ª Seção desta Corte, após longo debate, firmou posição no sentido de que é citra petita - e, portanto, faz coisa julgada, embora rescindível - a sentença ou acórdão que, sob o argumento da impossibilidade de conversão, deixa de analisar a especialidade de períodos posteriores a 28/05/1998 (por exemplo, TRF4, EINF 0010858-24.2012.404.0000, Terceira Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 20/05/2014).

Penso, contudo, que os precedentes firmados em sede de ação rescisória não dizem respeito exatamente à questão fática agora analisada.

É que, ou bem se entende que a sentença, ainda que citra petita, faz coisa julgada, ou bem se entende que esse pronunciamento, que não analisa os riscos envolvidos na atividade laboral e limita-se a invocar óbice legal proibindo a conversão, não faz coisa julgada, sendo possível, então, a renovação do pleito.

Penso que a segunda orientação prevalece, não se podendo falar em coisa julgada, já que o mérito do pedido de reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas no intervalo de 29/05/1998 a 30/10/2003 não foi apreciado no julgamento do recurso interposto nos autos 2005.71.95.006009-6, o qual, repita-se substitui o conteúdo da sentença recorrida.

Nesse sentido, o posicionamento adotado pela Terceira Seção deste Tribunal, quando do julgamento da Ação Rescisória nº 0001784-77.2011.404.0000, em que Relator para o acórdão o Des. Federal Celso Kipper, D.E. 14.11.2012, reiterado nos Embargos Infringentes nº 0015891-63.2010.404.0000, Rel. para o acórdão Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 10.01.2014 e nos Embargos Infringentes nº 0010858-24.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 20.05.2014, no sentido de que não faz coisa julgada o pronunciamento judicial sobre a especialidade de período posterior a 29/05/1998 se o julgador não ingressou no exame fático da atividade em si, com efetiva análise dos agentes de risco envolvidos, limitando-se a invocar o óbice legal à conversão instituído pela MP nº 1.663-10/98.

Destarte, rejeito a preliminar arguida pelo INSS.

Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a consequente concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, regulamentada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, ou, mediante a conversão daquele(s) interregno(s) para comum, com a concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, prevista nos artigos 52 e 53, I e II, da Lei de Benefícios e artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.

Na espécie, estas são as condições da prestação de serviço do autor:

Empresa: Stihl Ferramentas Motorizadas Ltda. (antiga Andreas Stihl Moto Serras Ltda.)

Atividade/função: operador de produção VI e operador de fundição câmara fria

Agentes nocivos: hidrocarbonetos aromáticos (manipulação de óleo mineral) e ruído, aferido em 97,9 dB (29/05/1998 a 31/03/2002), e variável em 94 dB, 88,9 dB, 92,1 dB e 87,3 dB (01/04/2002 a 18/09/2006)

Enquadramento legal: *hidrocarbonetos aromáticos: código 1.2.11 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e códigos 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99; *ruído: (1) de 06/03/1997 a 06/05/1999: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, com limite de tolerância superior a 90 dB; (2) de 07/05/1999 a 18/11/2003: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original, com limite de tolerância superior a 90 dB; e (3) a partir de 19/11/2003: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, sendo o limite de tolerância superior a 85 dB.

Provas: formulário PPP (fls. 47-47v) e laudos da empresa (fls. 87-105)

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no intervalo antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, a agentes químicos e a ruído.

*Em consonância com o entendimento firmado pela Quinta Turma deste Regional, quando não é possível aferir a média ponderada do nível de ruído, deve-se utilizar o "critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho)." (Reexame Necessário Cível 5006767-28.2012.404.7104/RS, julgado em 12.08.2014, unanimidade, Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, auxílio Des. Federal Luís Carlos de Castro Lugon, DE de 19.08.2014). Desta forma, comprovado o exercício de atividade especial em virtude da exposição da parte autora a ruído acima dos limites tolerados, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

A alegação do INSS de ausência de provas acerca da insalubridade do trabalho não se sustenta, pois coligidos aos autos, além do formulário PPP, diversos laudos periciais elaborados pela empregadora. Nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, preenchido conforme os critérios do § 2º do citado art. 68. De fato, consoante decidido por esta Corte no julgamento dos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011), a partir de 01/01/2004, o formulário PPP, preenchido em conformidade com o art. 68 e parágrafos do Decreto nº 3.048/99, dispensa a apresentação de laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho, porquanto deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", consoante preceitua o § 1º do artigo 58 da Lei de Benefícios.

Quanto aos agentes químicos, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. Não obstante, conforme o art. 278, § 1º, inciso I, da IN INSS/PRES nº 77/15, mantida, neste item, pela subsequente IN nº 85/16, a avaliação continua sendo qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos. Com efeito, relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10/05/2010; EINF nº 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).

Não se pode olvidar, ademais, que óleos de origem mineral são substâncias consideradas insalubres, por conterem Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos, cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar, além de dermatites e dermatoses, câncer cutâneo.

Com efeito, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria Interministerial nº 9, de 07 de outubro de 2014, publicando a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, sendo que arrolado no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, encontram-se listados "óleos minerais (não tratados ou pouco tratados)".

O art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99 traz a seguinte disposição:

O art. 284, § único, da IN 77/2015 do INSS, por sua vez, prevê:

A tese de que a nocividade do trabalho foi neutralizada pelo uso de EPIs não prospera. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais.

Além disso, com relação aos agentes químicos, necessário esclarecer que a utilização de cremes de proteção, devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea. Assim, inviável a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos.

Especificamente no que se refere ao agente físico, o precedente do STF acima citado estabeleceu que, nas hipóteses de submissão a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracterizaria o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJE 12/02/2015). Ainda que haja informação inserta no formulário PPP, de que o empregado utilizou EPI e os efeitos nocivos da atividade foram neutralizados, em se tratando do agente físico ruído, não há falar em descaracterização da especialidade do labor. Isso porque há conclusão na medicina do trabalho de que a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001). Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.

A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos EINF nº 5002381-29.2010.404.7102/RS, acabou por firmar o entendimento, ainda que por maioria, no sentido de que a nova redação conferida ao parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99 pelo Decreto nº 4.882/03 expressamente restringiu a possibilidade de contagem como tempo especial de período em gozo de auxílio-doença, permitindo tão somente quando decorrente de incapacidade acidentária e, ainda assim, desde que na data do afastamento o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. O referido acórdão restou assim ementado:

Tendo em conta o princípio da aplicação da legislação vigente à época em que efetivamente prestado o trabalho submetido a condições especiais, a 3ª Seção também assentou que a referida restrição apenas se aplica em relação a períodos posteriores a 19/11/2003, data da publicação do Decreto nº 4.882/03.

Logo, os intervalos de 11/05/1999 a 30/06/1999 e de 02/03/2002 a 30/04/2002, em que a parte autora esteve em gozo do benefício de auxílio-doença (fls. 29-30), poderão ser computados como tempo de serviço especial, merecendo reforma a sentença, neste particular.

Descabida a pretensão de conversão dos períodos anteriores a 29/04/1995. De fato, prevalecia no âmbito deste Tribunal o entendimento pela possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/1995, dia anterior à vigência da Lei nº 9.032. Contudo, em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia, deixou assentado que, após a Lei nº 9.032, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais (EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe 02/02/2015)

Possível o reconhecimento da nocividade do labor prestado no período de 29/05/1998 a 18/09/2006.

A soma do tempo especial computado administrativamente pelo INSS (10/02/1979 a 09/08/1985 e 15/08/1985 a 28/05/1998 - fls. 29-30) com o que foi reconhecido em juízo totaliza 27 anos, 07 meses e 04 dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial desde a DER (18/09/2006), bem como ao recebimento das parcelas devidas desde então, observada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 11/10/2007 (art. 103, parágrafo único, da LB).

Os dois pressupostos para a execução imediata do acórdão, ao que vejo, são a carga eficacial de natureza mandamental e executiva lato senso das sentenças que condenam à obrigações de fazer e a ausência de efeito suspensivo dos recursos às instâncias superiores. Não tem relação com o tipo de pedido ou conteúdo da obrigação de fazer contida no comando sentencial. Assim, determino a imediata da revisão do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] Dessa forma, deve o INSS revisar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o art. 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Não merece acolhida o recurso. Sucumbente, o INSS deverá arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, nos termos da Súmula nº 111 do STJ e da Súmula 76 desta Corte: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Custas processuais: O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

*Correção de erro material na parte dispositiva da sentença.

*Recuso do INSS: (a) não conhecido no ponto em que pretende o reexame necessário da sentença, já determinado no juízo a quo; (b) rejeitada a preliminar, pois não faz coisa julgada a sentença proferida em outra ação sobre a especialidade de período posterior a 29/05/1998 se o julgador não ingressou no exame fático da atividade em si, com efetiva análise dos agentes de risco envolvidos, limitando-se a invocar o óbice legal à conversão instituído pela MP nº 1.663-10/98; (c) provido para afastar a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial e para alterar o índice de correção monetária, a partir de 30/06/2009. Na sentença, já foi determinada a incidência de juros de mora a partir da citação, bem como a aplicação da Súmula nº 111 do STJ, no tocante à verba honorária, a qual remanesce no valor de 10% sobre o valor da condenação. Mantida a condenação ao pagamento de despesas processuais.

*Recurso do autor: provido para determinar o cômputo, como tempo de serviço especial, dos intervalos de 11/05/1999 a 30/06/1999 e de 02/03/2002 a 30/04/2002, em que esteve em gozo de auxílio-doença.

*Sentença mantida quanto ao reconhecimento da especialidade do labor no período de 29/05/1998 a 18/09/2006 e à possibilidade de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, para que seja transformada em aposentadoria especial, desde a DER (18/09/2006), bem como ao recebimento das parcelas devidas desde então, observada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 11/10/2007 e descontadas as quantias já pagas a título de inativação. A parte autora conta com 27 anos, 07 meses e 04 dias de atividades especiais.

*Sentença reformada para (a) computar como tempo especial os lapsos de 11/05/1999 a 30/06/1999 e de 02/03/2002 a 30/04/2002; (b) afastar a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial e (c) alterar o índice de correção monetária, a partir de 30/06/2009.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 05/07/2016, na seqüência 421, disponibilizada no DE de 21/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, CORRIGIR ERRO MATERIAL NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E, NESTA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO.