PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. CÔMPUTO DO TEMPO EM GOZO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CARÊNCIA. POSSIBILIDADE. REVISÃO. S...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015279-24.2017.4.04.7201/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5015279-24.2017.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: GILBERTO DIRSCHNABEL (AUTOR)

ADVOGADO: CAIO CESAR AUADA (OAB SC034838)

ADVOGADO: CLEITON MIGUEL WESTRUPP (OAB SC035040)

ADVOGADO: LIDIANE LACERDA (OAB SC042794)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (evento 51) em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por GILBERTO DIRSCHNABEL.

Confira-se o dispositivo da sentença (evento 32):

Ante o exposto: AFASTO as preliminares de falta de interesse processual e de prescrição e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para condenar o INSS a abster-se de cobrar a devolução das parcelas do benefício de auxílio doença recebidas pelo autor nos períodos de 01/11/2009 a 31/10/2011 e 01/04/2014 a 30/11/2015, bem como considerar para fins de carência o período de 15/06/2004 a 28/02/2017 (auxílio doença) e a revisar o benefício de aposentadoria por idade urbana da parte autora desde a data do requerimento administrativo (02/03/2017), na forma da fundamentação.

A Contadoria Judicial apurou a renda mensal do benefício no valor de R$ 2.402,01, em novembro de 2018.

Condeno também o INSS a pagar as parcelas devidas desde a DER (02/03/2017), o que importa no valor de R$ 33.498,63, em novembro de 2018.

Condeno-o, por fim, ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, cujo percentual fixo em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ.

Sentença não sujeita à remessa necessária prevista no art. 496 do CPC/2015, visto que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 (um mil) salários mínimos (§ 3º, I).

Considerando a isenção disposta no artigo 4º, incisos I e II da Lei n. 9.289/96, não há imposição do pagamento das custas.

O autor opôs embargos de declaração em face da sentença, os quais foram parcialmente acolhidos (evento 45), para, no tocante aos honorários advocatícios, assim dispor:

Assim, supro a omissão apontada pela parte autora, para também condenar o INSS na verba advocatícia fixada em 10% sobre o valor que o autor recebeu a título de auxílio-doença no período de 01/11/2009 a 31/10/2011 e 01/04/2014 a 30/11/2015, atualizadas as parcelas pelo IPCA-E.

O Instituto Nacional do Seguro Social, em suas razões de apelação, informa que o autor percebeu auxílio-doença, de 15/06/2004 até 28/02/2017, em decorrência de ação judicial, sendo que, por sua vontade própria, acabou renunciando a esse benefício para obter aposentadoria por idade, com DIB em 02/03/2017.

Afirma que, durante o trâmite desse último pedido, foi detectado que, embora percebendo benefício por incapacidade, o autor trabalhou, nos períodos de 01/11/2009 até 31/10/2011 e de 01/04/2014 até 30/11/2015, como síndico, no Condomínio Edifício Jardins das Palmeiras.

Assevera que, no caso, não há falar em boa-fé, porquanto era de conhecimento do autor a impossibilidade de recebimento de benefício por incapacidade concomitantemente com exercício de atividade laboral.

Sustenta que a atividade de síndico de prédio residencial é considerada atividade laboral. Aponta que, se receber remuneração, ele é segurado obrigatório da Previdência Social, enquadrando-se como contribuinte individual. Diz que, se o síndico não receber remuneração, pode filiar-se como segurado facultativo, que também é espécie de contribuinte individual.

Aduz que, nos termos do artigo 115 da Lei nº 8.213/91, verbas alimentares também devem ser restituídas quando recebidas a maior e, ainda, mesmo quando recebidas de boa-fé, tais verbas podem ser descontadas do benefício, sendo garantido ao segurado apenas que o desconto ocorrerá em parcelas.

Refere, ademais, que impedir que ocorra a devolução dos valores indevidamente recebidos pelo autor significa convalidar o enriquecimento sem causa.

Requer, desse modo, a reforma da sentença no tocante à condenação do INSS a abster-se de cobrar a devolução das parcelas do benefício de auxílio-doença recebidas pelo autor nos períodos de 01/11/2009 até 31/10/2011 e de 01/04/2014 até 30/11/2015.

De outro lado, alega não ser possível computar, para fins de carência, o período em gozo de benefício por incapacidade (NB 506.146.678-7, de 15/06/2004 a 28/02/2017), pois, nesse período, não há contribuição por parte do segurado.

Sustenta que, nos termos dos artigos 24 e 27 da Lei nº 8.213/91, carência é conceito que tem ligação direta com contribuição.

Afirma que o artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91 não equipara o valor recebido no período de afastamento a salário-de-contribuição. Refere que esse dispositivo considera como salário-de-contribuição o salário-de-benefício, sendo que “Considerar como” não é o mesmo que afirmar que o salário de benefício durante a incapacidade é salário de contribuição.

Aponta que o inciso II do artigo 55 da Lei nº 8.213/91 pode gerar alguma controvérsia, já que ele dispõe que será computado como tempo de contribuição o período intercalado em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Insurge-se, ainda, em face da correção monetária. Propugna que deve ser respeitado o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/09, enquanto pendentes de julgamento os embargos de declaração no RE 870.947 (modulação dos efeitos do Tema 810).

Por fim, no tocante aos honorários advocatícios, assim se manifesta:

A sentença condenou o INSS “ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, cujo percentual fixo em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ”.

Posteriormente, a sentença proferida em sede de embargos de declaração determinou que “De qualquer modo, como a sentença determinou que o INSS se abstenha de efetuar a cobrança destas parcelas, tenho ser devida a sua condenação em honorários advocatícios também nesta questão” e condenou o INSS “na verba advocatícia fixada em 10% sobre o valor que o autor recebeu a título de auxílio-doença no período de 01/11/2009 a 31/10/2011 e 01/04/2014 a 30/11/2015, atualizadas as parcelas pelo IPCA-E”.

Todavia, merece reforma a sentença também neste ponto.

Isto porque pode ser a Fazenda Pública condenada duplamente ao pagamento de honorários advocatícios, ou seja, sobre o valor da condenação e sobre “futuro” e “suposto” proveito econômico da parte autora

Ora, no tocante à “cobrança” que estaria sendo efetuada pela autarquia, cumpre ressaltar que, conforme exposto pelo INSS na contestação, a parte autora sequer efetuou “pedido administrativo para fins de se eximir do dever de prestar a devolução de valores que percebeu pelo benefício de incapacidade, referente ao período em que esteve exercendo atividade de trabalho para o condomínio residencial acima discriminado. Há que se atentar ao fato de que a parte autora está a se pautar somente em um parecer da Procuradoria Federal, mas ainda sem processo e/ou decisão administrativa para devolução de valores pelo autor, pelo menos o autor não juntou aos autos elementos outros que demonstrem que o INSS estaria a lhe cobrar tais valores, no momento.”

Com efeito, consta no processo administrativo apenas um parecer da Procuradoria Federal, sendo que sequer restou iniciado o processo de cobrança. Assim, tais valores sequer estavam sendo exigidos da parte autora.

Desta forma, não há razão para se condenar o INSS ao pagamento de ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL PROCURADORIA SECCIONAL FEDERAL honorários sobre uma verba que ainda não estava em fase de cobrança administrativa. Aliás, poderia a parte autora, até mesmo no processo administrativo, defender-se e eximir-se de futura cobrança.

Destarte, a sentença proferida em sede de embargos de declaração merece reforma, a fim de se julgar improcedente o pedido.

Sem contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

Cômputo do período em gozo de auxílio-doença como tempo de contribuição (para fins de carência)

A sentença, no ponto, assim dispôs:

Mérito. 1) Revisão da aposentadoria por idade urbana: Considerando a manifestação da parte autora no evento 26, passo a analisar o pedido de revisão do benefício de aposentadoria por idade.

Analisando a controvérsia, tenho que procede a pretensão do autor para que seja computado para fins de carência o período de 15/06/2004 a 28/02/2017, no qual o autor recebeu o benefício de auxílio-doença 506.146.678-7, porquanto intercalado entre período contributivo. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE AUXÍLIO-DOENÇA NO PERÍODO DE CARÊNCIA. Não há qualquer impedimento legal ao cômputo do tempo em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença como tempo de contribuição para fins de carência. (TRF4, REOAC 0001097-69.2009.404.7114, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 01/06/2010).

Pois bem.

A Lei nº 8.213/91 admite a possibilidade de cômputo do tempo de gozo de benefício de auxílio-doença - previdenciário ou acidentário - como tempo de contribuição.

Confiram-se, a propósito, os seguintes dispositivos:

Art. 29. (...)

§ 5º. Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1(um) salário-mínimo.

(...)

Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

(...)

II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;

(...)

Embora haja previsão legal, a matéria tem sido objeto de discussão judicial há longa data.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou, em sede de repercussão geral (Tema 88), o Recurso Extraordinário nº 583.834/SC, cuja ementa possui o seguinte teor:

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES. 1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição. 2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99. 3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991. 4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento. (RE 583834, Relator(a): AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012 RT v. 101, n. 919, 2012, p. 700-709) (Grifei.)

O Superior Tribunal de Justiça, na sequência, também julgou recurso representativo de controvérsia acerca da questão (Tema 704):

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE TRANSFORMAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REVISÃO DA RMI. ART. 29, II E § 5º, DA LEI 8.213/91 ALTERADO PELA LEI 9.876/99. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA APURAÇÃO DO VALOR INICIAL DOS BENEFÍCIOS. EXIGÊNCIA DE SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO INTERCALADOS COM PERÍODOS DE AFASTAMENTO POR INCAPACIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal são unânimes em reconhecer a legalidade da apuração da renda mensal inicial - RMI dos benefícios de aposentadoria por invalidez oriundos de auxílio-doença.
2. Nos termos do disposto nos arts. 29, II e § 5º, e 55, II, da Lei 8.213/91, o cômputo dos salários-de-benefício como salários-de-contribuição somente será admissível se, no período básico de cálculo - PBC, houver afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária.
3. A aposentadoria por invalidez decorrente da conversão de auxílio-doença, sem retorno do segurado ao trabalho, será apurada na forma estabelecida no art. 36, § 7º, do Decreto 3.048/99, segundo o qual a renda mensal inicial - RMI da aposentadoria por invalidez oriunda de transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
(REsp 1410433/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2013, DJe 18/12/2013) (Grifei.)

A possibilidade de cômputo do período em que o segurado percebeu benefício por incapacidade para fins de carência acabou sendo tema da Súmula 102 deste TRF (de 21/09/2016), in verbis:

É possível o cômputo do interregno em que o segurado esteve usufruindo benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) para fins de carência, desde que intercalado com períodos contributivos ou de efetivo trabalho.

Registra-se que a sentença analisou apenas um período de auxílio-doença, qual seja, o NB 5061466787, de 15/06/2004 até 28/02/2017.

A partir da análise do CNIS do autor, constata-se que tal período foi antecedido por período laborativo, que se encerrou em 19/12/2005, permeado por períodos de labor (de 01/11/2009 até 31/10/2011 e de 01/04/2014 até 30/11/2015) e sucedido por período contributivo (03/2017).

Nesse contexto, há a possibilidade de cômputo do período em que a parte autora percebeu auxílio-doença (de 15/06/2004 a 28/02/2017) como tempo de contribuição, com a consequente revisão do benefício que já aufere (aposentadoria por idade), tal qual requerido pelo autor.

Resta mantida, no ponto, a sentença.

Restituição dos valores percebidos indevidamente

A sentença, no ponto, assim dispôs:

2) Devolução de parcelas de auxílio doença/síndico de condomínio residencial: O autor recebeu o benefício de auxílio doença no período de 15/06/2004 a 28/02/2017, por decisão judicial (Processo 2004.72.01.042922-0/SC), mas nos períodos de 01/11/2009 a 31/10/2011 e 01/04/2014 a 30/11/2015 exerceu a atividade de síndico de condomínio residencial, recebendo remuneração.

Registre-se que nos referidos períodos em que o autor exerceu a atividade de síndico houve o recolhimento de contribuições previdenciárias como contribuinte individual, logo o INSS possuía condições de já na época apurar a irregularidade e notificar/advertir o autor sobre a questão e até mesmo realizar nova perícia médica para avaliar se era caso de cessação do benefício, mas nada providenciou, evidenciando-se que também houve erro administrativo.

Conforme já mencionado na inicial, há precedentes na jurisprudência do TRF-4ª Região no sentido de que, em tais casos, não há necessidade do segurado devolver o benefício previdenciário, diante da sua natureza alimentar e a ausência de má-fé. Além do aresto citado na inicial, convém também colacionar o seguinte:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. SÍNDICO DE CONDOMÍNIO. CONCOMITÂNCIA. CARACTERIZAÇÃO. RETORNO AO TRABALHO. RECEBIMENTO INDEVIDO. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES.

O exercício da atividade remunerada de síndico de condomínio pelo réu, em valores significativos, concomitantemente à percepção do benefício de auxílio-doença, caracteriza-se como retorno do segurado ao labor (art. 46 da Lei 8.213/1991).

Os valores recebidos em razão de erro da administração não são sujeitos à restituição, diante do seu caráter alimentar e da inexistência de má-fé.

Não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115, da Lei 8.213/91, o reconhecimento da impossibilidade de devolução ou desconto dos valores indevidamente percebidos. A hipótese é de não incidência do dispositivo legal, porque não concretizado o seu suporte fático. Precedentes do STF (ARE 734199, Rel. Min. Rosa Weber). (AC 5041579-49.2014.4.04.7000/PR, 5ª Turma, Rel. Juíza Federal Tais Schilling Ferraz)

Dessa forma, procede o pedido da parte autora de não devolver as parcelas do auxílio doença nos períodos em discussão.

A questão ora posta está atrelada ao decidido recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 979 (com trânsito em julgado em 17/06/2021).

A propósito, confira-se a respectiva ementa:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 979. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 884 E 885 DO CÓDIGO CIVIL/2002. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/1991. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA E MÁ APLICAÇÃO DA LEI. NÃO DEVOLUÇÃO. ERRO MATERIAL DA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO SOMENTE NA HIPÓTESE DE ERRO EM QUE OS ELEMENTOS DO CASO CONCRETO NÃO PERMITAM CONCLUIR PELA INEQUÍVOCA PRESENÇA DA BOA-FÉ OBJETIVA.
1. Da admissão do recurso especial: Não se conhece do recurso especial quanto à alegada ofensa aos artigos 884 e 885 do Código Civil, pois não foram prequestionados. Aplica-se à hipótese o disposto no enunciado da Súmula 211 do STJ. O apelo especial que trata do dissídio também não comporta conhecimento, pois não indicou as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os precedentes colacionados e também por ausência de cotejo analítico e similitude entre as hipóteses apresentadas. Contudo, merece conhecimento o recurso quanto à suposta ofensa ao art. 115, II, da lei n. 8.213/1991.
2. Da limitação da tese proposta: A afetação do recurso em abstrato diz respeito à seguinte tese: Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social.
3. Irrepetibilidade de valores pagos pelo INSS em razão da errônea interpretação e/ou má aplicação da lei: O beneficiário não pode ser penalizado pela interpretação errônea ou má aplicação da lei previdenciária ao receber valor além do devido. Diz-se desse modo porque também é dever-poder da Administração bem interpretar a legislação que deve por ela ser aplicada no pagamento dos benefícios. Dentro dessa perspectiva, esta Corte Superior evoluiu a sua jurisprudência passando a adotar o entendimento no sentido de que, para a não devolução dos valores recebidos indevidamente pelo beneficiário da Previdência Social, é imprescindível que, além do caráter alimentar da verba e do princípio da irrepetibilidade do benefício, a presença da boa-fé objetiva daquele que recebe parcelas tidas por indevidas pela administração. Essas situações não refletem qualquer condição para que o cidadão comum compreenda de forma inequívoca que recebeu a maior o que não lhe era devido.
4. Repetição de valores pagos pelo INSS em razão de erro material da Administração previdenciária: No erro material, é necessário que se averigue em cada caso se os elementos objetivos levam à conclusão de que houve boa-fé do segurado no recebimento da verba. Vale dizer que em situações em que o homem médio consegue constatar a existência de erro, necessário se faz a devolução dos valores ao erário.
5. Do limite mensal para desconto a ser efetuado no benefício: O artigo 154, § 3º, do Decreto n. 3.048/1999 autoriza a Administração Previdenciária a proceder o desconto daquilo que pagou indevidamente; todavia, a dedução no benefício só deverá ocorrer quando se estiver diante de erro da administração. Nesse caso, caberá à Administração Previdenciária, ao instaurar o devido processo administrativo, observar as peculiaridades de cada caso concreto, com desconto no beneficio no percentual de até 30% (trinta por cento).
6. Tese a ser submetida ao Colegiado: Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.
7. Modulação dos efeitos: Tem-se de rigor a modulação dos efeitos definidos neste representativo da controvérsia, em respeito à segurança jurídica e considerando o inafastável interesse social que permeia a questão sub examine, e a repercussão do tema que se amolda a centenas de processos sobrestados no Judiciário. Desse modo somente deve atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão.
8. No caso concreto: Há previsão expressa quanto ao momento em que deverá ocorrer a cessação do benefício, não havendo margem para ilações quanto à impossibilidade de se estender o benefício para além da maioridade da beneficiária. Tratou-se, em verdade, de simples erro da administração na continuidade do pagamento da pensão, o que resulta na exigibilidade de tais valores, sob forma de ressarcimento ao erário, com descontos nos benefícios, tendo em vista o princípio da indisponibilidade do patrimônio público e em razão da vedação ao princípio do enriquecimento sem causa.
Entretanto, em razão da modulação dos efeitos aqui definidos, deixa-se de efetuar o descontos dos valores recebidos indevidamente pelo segurado.
9. Dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015.
(REsp 1381734/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 23/04/2021) (Grifei.)

Tem-se, portanto, diante do referido julgamento, as seguintes diretrizes em relação à devolução de valores para o INSS:

a) o pagamento decorrente de interpretação errônea da lei não é suscetível de repetição;

b) o pagamento decorrente de erro material ou operacional é suscetível de repetição, salvo comprovada boa-fé do segurado;

c) a exigência de comprovação da boa-fé revela-se cabível para os processos distribuídos a partir de 23 de abril de 2021 (data da publicação do acordão);

d) a repetição, quando admitida, permite o desconto do percentual de até 30% do valor do benefício do segurado.

O caso dos autos reflete hipótese de erro administrativo. Explica-se.

O autor obteve, por meio do processo nº 2004.72.01.042922-0 (que tramitou na 3ª Vara Federal de Joinville e transitou em julgado em 13/09/2005), o direito a perceber benefício de auxílio-doença, a contar de 15/06/2004, o qual somente foi cessado em 28/02/2017 (a seu pedido).

Nos períodos de 01/11/2009 até 31/10/2011 e de 01/04/2014 até 30/11/2015, o autor exerceu a atividade de síndico no condomínio onde morava.

O exercício da atividade de síndico de condomínio em concomitância com a percepção de benefício de auxílio-doença caracteriza o retorno indevido do segurado ao labor.

Entretanto, a situação dos autos não pode ser considerada decorrente de culpa do segurado, mas da própria autarquia previdenciária, que deixou de observar, mesmo tendo condições para tanto, tratar-se de indevida manutenção do benefício por incapacidade, não velando, pois, pela sua cessação tão logo possível.

Registra-se que, no caso, houve a declaração de vínculo com o condomínio e o recolhimento de contribuições na qualidade de contribuinte individual. Dessa forma, um mero cruzamento de dados apontaria que o segurado em gozo de benefício de incapacidade retornou ao labor.

Destaca-se que, no caso, não houve comprovação pelo INSS da má-fé da parte autora. Ao revés, não há elementos nos autos que apontem indubitavelmente para a prática de qualquer conduta fraudulenta por parte dela.

Assinala-se, por oportuno, que os precedentes deste Tribunal em casos similares ao presente são no sentido de reconhecer a boa-fé daquele que exerceu atividade de síndico quando percebia benefício por incapacidade.

A título de exemplo, confira-se:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. SÍNDICO DE CONDOMÍNIO. CONCOMITÂNCIA. BOA-FÉ. INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO. 1. A jurisprudência do STJ e também deste Regional são uniformes no sentido de, em face do princípio da irrepetibilidade e da natureza alimentar das parcelas, não ser possível a restituição de valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário, por força de interpretação equivocada, má aplicação da lei ou erro administrativo, e cujo recebimento deu-se de boa-fé pelo segurado. 2. Admitida a relativização do art. 115, II, da Lei nº 8.213/1991 e art. 154, §3º, do Decreto nº 3.048/1999, considerando o caráter alimentar da verba e o recebimento de boa-fé pelo segurado, o que se traduz em mera interpretação conforme a Constituição Federal. 3. Tema nº 979 do STJ: Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. 4. Não havendo prova de má-fé do segurado no recebimento indevido de benefício, torna-se obrigatória a aplicação da modulação dos efeitos do Tema nº 979 do STJ, para declarar a inexigibilidade do débito questionado no processo em curso, considerando o princípio da irrepetibilidade e da natureza alimentar das parcelas. (TRF4, AC 5004621-87.2016.4.04.7002, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 08/12/2021)

Nessa mesma linha, tem-se: AC nº 5041579-49.2014.4.04.7000, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 06/09/2016; APELREEX nº 5007222-82.2010.4.04.7000, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Rogerio Favreto, juntado aos autos em 01/10/2012; REOAC nº 2008.71.00.018205-1, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal Luiz Carlos Cervi, D.E. 09/08/2010.

Ora, em face do erro administrativo, ter-se-ia como possível a exigibilidade dos valores pagos indevidamente a título de auxílio-doença, com o ressarcimento ao erário, mediante o desconto no benefício atual, em observância ao princípio da indisponibilidade do patrimônio público e da vedação ao enriquecimento sem causa.

Todavia, no caso dos autos, que teve início em 29/11/2017, a modulação dos efeitos de que trata o Tema 979, precedente de observância obrigatória, aproveita à parte autora, não sendo, pois, o caso de repetição dos valores indevidamente recebidos.

Nesse sentido, são os seguintes precedentes hodiernos deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA.VALORES PAGOS POR INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DA LEI, ERRO MATERIAL OU OPERACIONAL DO INSS. BOA-FÉ. IRREPETIBILIDADE. 1. Ao promover a revisão do benefício, alterando a sua data inicial, o INSS desconsiderou o conjunto probatório convergente para a presença de todos os requisitos legais necessários e suficientes para a concessão do auxílio-doença. 2. Na devolução de valores para o INSS: (i) o pagamento decorrente de interpretação errônea da lei não é suscetível de repetição; (ii) o pagamento decorrente de erro material ou operacional é suscetível de repetição, salvo comprovada boa-fé do segurado; (iii) a exigência de comprovação da boa-fé vale para os processos distribuídos a partir de 23 de abril de 2021; (iv) a repetição, quando admitida, permite o desconto do percentual de até 30% do valor do benefício do segurado (Tema 979, STJ). 3. Demonstrada no caso concreto a boa-fé, não há que se falar em devolução de valores. (TRF4, AC 5001702-04.2016.4.04.7107, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 08/07/2021) (Grifei.)

PREVIDENCIÁRIO. TEMA STJ 979. PAGAMENTO INDEVIDO DO BENEFÍCIO. ERRO ADMINISTRATIVO. CONSTATAÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ÓBICE EM FACE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO RECURSO REPETITIVO. 1. O STJ fixou a seguinte tese relativa ao Tema 979: Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. 2. Na oportunidade, foram também modulados os efeitos da decisão tomada em sede de recurso repetitivo, definindo-se que ela deve atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação do acórdão representativo da controvérsia. 3. Constatado o erro administrativo que desencadeou o pagamento indevido de benefício previdenciário ou assistencial, é cabível o ressarcimento ao erário, o que não se aplica, no entanto, ao caso dos autos, considerando-se a modulação dos efeitos do referido tema, que aproveita à parte autora, não lhe sendo exigível a devolução dos valores recebidos. (TRF4, AC 5007007-66.2016.4.04.7204, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 12/04/2022) (Grifei.)

Dessa forma, não se mostra exigível a devolução dos valores recebidos pela parte autora/apelada, a título de auxílio-doença, nos períodos de 01/11/2009 até 31/10/2011 e de 01/04/2014 até 30/11/2015.

Resta mantida, portanto, a sentença.

Correção monetária

A sentença, no ponto, assim dispôs:

Parcelas vencidas - consectários legais: As parcelas vencidas são devidas desde a DER, época em que o segurado já possuía direito subjetivo ao benefício, independentemente de ter apresentado em juízo documentos que não foram exibidos na esfera administrativa, observada a prescrição quinquenal, se for o caso. Nesse sentido, cito o seguinte aresto da TNU:

(...)

Consectários legais na forma da decisão proferida pelo STF no RE 870947.

A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão:

a) até 08/12/2021, os parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 810, e pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 905, para as condenações judiciais de natureza previdenciária, os quais estão assim enunciados na tese então firmada:

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

(...)

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

b) a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), acumulado mensalmente (artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação).

No ponto, portanto, nada há a prover.

Honorários advocatícios

A sentença condenou o Instituto Nacional do Seguro Social ao pagamento de honorários advocatícios sobre as parcelas decorrentes da revisão do benefício de aposentadoria por idade, nestes termos:

Condeno-o, por fim, ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, cujo percentual fixo em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ.

Em embargos de declaração, o juízo de origem determinou a incidência de honorários advocatícios também sobre o valor que a parte autora deixará de devolver. Confira-se:

Assim, supro a omissão apontada pela parte autora, para também condenar o INSS na verba advocatícia fixada em 10% sobre o valor que o autor recebeu a título de auxílio-doença no período de 01/11/2009 a 31/10/2011 e 01/04/2014 a 30/11/2015, atualizadas as parcelas pelo IPCA-E.

O Código de Processo Civil assim dispõe:

Art. 85. ...

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

No caso em análise, o proveito econômico obtido pelo autor compreende tanto os valores que advirão com a revisão de seu benefício como também os valores que, por força da sentença, não será obrigado a devolver.

Dessa forma, resta mantida a condenação honorária.

Honorários recursais

Os honorários recursais estão previstos no artigo 85, § 11, do CPC, que possui a seguinte redação:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

No julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.539.725, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu os requisitos para que possa ser feita a majoração da verba honorária, em grau de recurso.

Confira-se, a propósito, o seguinte item da ementa do referido acórdão:

5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No presente caso, tais requisitos se encontram presentes.

Logo, considerando o trabalho adicional em grau recursal, arbitro os honorários recursais no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor dos honorários já fixados na sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003141574v33 e do código CRC e2b917af.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015279-24.2017.4.04.7201/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5015279-24.2017.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: GILBERTO DIRSCHNABEL (AUTOR)

ADVOGADO: CAIO CESAR AUADA (OAB SC034838)

ADVOGADO: CLEITON MIGUEL WESTRUPP (OAB SC035040)

ADVOGADO: LIDIANE LACERDA (OAB SC042794)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. CÔMPUTO DO TEMPO EM GOZO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CARÊNCIA. POSSIBILIDADE. REVISÃO. SÍNDICO DE CONDOMÍNIO. CONCOMITÂNCIA COM AUXÍLIO-DOENÇA. ERRO ADMINISTRATIVO. CONSTATAÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. TEMA 979 DO STJ. ÓBICE EM FACE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO RECURSO REPETITIVO.

1. É possível o cômputo, para fins de carência, dos períodos em que o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade, desde que eles tenham sido intercalados com períodos de contribuição/atividade.

2. O exercício da atividade de síndico de condomínio em concomitância com a percepção de benefício de auxílio-doença caracteriza o retorno indevido do segurado ao labor.

3. O STJ fixou a seguinte tese relativa ao Tema 979: Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.

4. Na oportunidade, foram também modulados os efeitos da decisão tomada em sede de recurso repetitivo, definindo-se que ela deve atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação do acórdão representativo da controvérsia.

5. Constatado o erro administrativo que desencadeou a manutenção indevida do benefício por incapacidade, ter-se-ia cabível o ressarcimento ao erário. Isso, no entanto, não se aplica ao caso dos autos. A modulação dos efeitos do referido Tema aproveita à parte autora, não lhe sendo, portanto, exigível a devolução dos valores recebidos.

6. O proveito econômico obtido pela parte autora compreende tanto os valores que advirão com a revisão de seu benefício de aposentadoria por idade como também os valores que não será obrigada a devolver.

7. Apelação improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 18 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003141575v10 e do código CRC 75dfa17a.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/04/2022 A 08/04/2022

Apelação Cível Nº 5015279-24.2017.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: GILBERTO DIRSCHNABEL (AUTOR)

ADVOGADO: CAIO CESAR AUADA (OAB SC034838)

ADVOGADO: CLEITON MIGUEL WESTRUPP (OAB SC035040)

ADVOGADO: LIDIANE LACERDA (OAB SC042794)

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:01:19.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 18/05/2022

Apelação Cível Nº 5015279-24.2017.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: CAIO CESAR AUADA por GILBERTO DIRSCHNABEL

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: GILBERTO DIRSCHNABEL (AUTOR)

ADVOGADO: CAIO CESAR AUADA (OAB SC034838)

ADVOGADO: CLEITON MIGUEL WESTRUPP (OAB SC035040)

ADVOGADO: LIDIANE LACERDA (OAB SC042794)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 92 (Des. Federal CELSO KIPPER) - Desembargador Federal CELSO KIPPER.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 91 (Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ) - Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ.

Acompanho o voto do eminente Relator no sentido de negar provimento à apelação do INSS e me manifesto pela DISPENSA da sustentação oral.

Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:01:19.