EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 5032124-94.2013.4.04.7000

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença que acolheu preliminar de falta de interesse de agir e julgou improcedente ação previdenciária, na qual se postula o restabelecimento de auxílio-doença e sua conversão para aposentadoria por invalidez.

Sustenta a parte autora não ter se configurado, na espécie, a falta do interesse de agir. Destaca que a ausência de novo requerimento administrativo decorreu da pendência de decisão de recurso administrativo, que ocorreu somente em 24/05/2012. Menciona ter sido reconhecido a incapacidade por perícia psiquiátrica no período de 24/04/2012 a 23/07/2012, ficando novamente incapaz devido a AVC sofrido em 25/06/2012. Refere, ainda, a aplicação do princípio da primazia do acertamento da relação jurídica de proteção social no presente caso, bem como a apresentação de contestação de mérito pelo INSS (evento 29).

Sem contrarrazões, por força de recurso voluntário, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Consoante anteriormente narrado, defende a parte autora não ter se configurado, na espécie, a falta do interesse de agir, vez que a ausência de novo requerimento administrativo decorreu da espera da resolução de pendência de decisão de recurso administrativo, ocorrida somente em 24/05/2012. Menciona ter sido reconhecido a incapacidade por perícia psiquiátrica no período de 24/04/2012 a 23/07/2012, ficando novamente incapaz devido a AVC sofrido em 25/06/2012. Refere, ainda, a aplicação do princípio da primazia do acertamento da relação jurídica de proteção social no presente caso, bem como a apresentação de contestação de mérito pelo INSS (evento 29).

A sentença acolheu preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir suscitada pelo INSS, ao argumento de inexistência de prévia manifestação administrativa sobre o pedido relacionado às mencionadas doenças incapacitantes.

Oportuno enfatizar que o interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se nas hipóteses de a) recusa de recebimento do requerimento ou b) negativa de concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada. Imprescindível observar, entretanto, que a aplicação dos critérios antes mencionados deve levar em conta a prescindibilidade do exaurimento da via administrativa para ingresso com ação previdenciária, conforme as Súmulas 89/STJ e 213/ex-TFR.

Na hipótese dos autos, depreende-se que, de fato, o laudo pericial (evento 144) concluiu pela incapacidade laboral da parte autora (motorista carreteiro) por fatores diversos da pretensão consignada na via administrativa. Constatou-se na perícia, exarada por médica neurologista (Dra. Flávia do Rocio Follador de Amoedo), que o início da incapacidade permanente do autor (falecido em 18/03/2014) ocorreu em 25/06/12, com a comprovação da ocorrência de AVC, que acabou por impedir a realização de atividades habituais. Denota-se que o agravamento da saúdo do autor, que o incapacitou, ocorreu em 2012, ou seja, posteriormente à data do último requerimento administrativo indeferido (26/05/2011). Anteriormente a 2012 havia alegações de problemas de saúde relacionados a dores lombares baixas, transtorno depressivo recorrente e transtorno mental e comportamental devido ao uso de álcool (intoxicação aguda).

Restou evidenciado que a motivação do reconhecimento da incapacidade, a partir de 25/06/2012, constante no laudo pericial refere-se a problemas de saúde não apresentados na esfera administrativa, tendo o autor sofrido a partir de 2012 dois AVCs, sendo, inclusive, acometido por um tumor no olho direito, vindo a falecer em 18/03/2014. Dessa forma, em que pese a relevância da argumentação recursal e a gravidade dos problemas de saúde que acometeram o autor, ensejando o seu falecimento, não existe fundamento legal a ancorar a pretensão de desconstituição da sentença recorrida, vez que exarada em conformidade com a legislação aplicável à espécie e harmônica com o entendimento jurisprudencial sobre a questão. Não havendo, portanto, formulação de pedido na seara administrativa, que tenha sido indeferido, relacionado com o tema questionado no âmbito judicial, configura-se a carência de ação por falta do interesse de agir.

Nesse contexto, não merece acolhimento a pretensão recursal deduzida pelos sucessores do autor.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

É o voto.

Peço venia ao E. Relator para divergir.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Exame do caso concreto

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora, bem como à observação da data do requerimento administrativo em relação ao pleito inicial.

Compulsando os autos, verifico que o demandante, na petição inicial, indicou as datas dos requerimentos de 15/03/2011 e de 26/05/2011 como sendo aquelas a partir das quais dever-se-ia verificar a possibilidade de concessão de benefício por incapacidade. No entanto, no corpo da inicial, referiu moléstias as quais o autor somente veio a manifestar no ano de 2012, relativas a outros requerimentos administrativos efetuados pelo autor.

Concessa venia, creio que não é o caso de se adotar interpretação excessivamente formalista com relação à indicação da DER, mas de reconhecer que o autor estava incapaz e que o requerimento foi anterior ao ajuizamento, bem como que a apreciação do efetivo estado de saúde do autor, à época do requerimento, deve sobrepujar a formalidade da indicação específica da data na petição inicial.

Vale dizer que o autor faleceu no curso do processo, em 18/03/2014 (atestado de óbito no Evento 106).

Superada a referida questão formal, constato que foram efetuadas duas perícias médicas, realizadas por peritos de confiança do juízo, de especialidade neurológica (Eventos 19 e 37) e psiquiátrica (perícia indireta - Evento 144), sendo possível obter os seguintes dados, em se considerando ambos os laudos:

Ressalto, no entanto, que a perícia indireta em psiquiatria referiu como marco inicial da incapacidade a data da internação do autor para recuperação de quadro de etilismo, em abril de 2012. Ocorre que, em 23/02/2012, quando examinado por médico da autarquia (revisão requerida em relação a exame efetuado em 02/12/2011), o de cujus referiu estar "aguardando vaga para internamento para etilismo", o que veio a se confirmar dois meses depois (Evento 143 - LAUDO1 - antepenúltimo documento). Tal informação foi inexplicavelmente ignorada no diagnóstico do médico do Instituto.

Maxima venia concessa, quem aguarda vaga para internação está doente; etilismo é, sim, doença que deve ser encarada com seriedade, altamente incapacitante, que não pode ser considerada como tal somente no momento da internação, e sim quando não está sob controle, como no caso em que o paciente "aguarda vaga", no qual o quadro é notoriamente de incapacidade. Não há nos autos elementos para precisar se tal moléstia seria a mola propulsora da depressão da qual há muito se queixava o demandante.

Quanto às sequelas do AVC sofrido em 06/2012, o perito médico do INSS teve oportunidade de constatá-las em 09/11/2012, também antes do ajuizamento da ação (Evento 143 - LAUDO1 - penúltimo documento).

Vale reiterar que não constam nos autos elementos para indicação das DER correspondentes a tais exames/laudos da autarquia, dados esses que serão facilmente localizados na documentação administrativa do INSS.

Como se pode observar, há diagnósticos confiáveis sobre a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional para a qual o autor possuía habilitação desde 23/02/2012, data em que o médico da autarquia passou a conhecer a condição incapacitante do autor. Tal quadro justifica a concessão de auxílio-doença a partir da DER correspondente ao exame efetuado em 23/02/2012, convertido em aposentadoria por invalidez a contar da DER correspondente ao exame efetuado em 09/11/2012 (sequelas do AVC), até o falecimento do demandante, em 18/03/2014.

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 14/08/2013.

Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao auxílio-doença a partir da DER correspondente ao exame efetuado em 23/02/2012, convertido em aposentadoria por invalidez a contar da DER correspondente ao exame efetuado em 09/11/2012, até o falecimento do demandante, em 18/03/2014, impondo-se a reforma da sentença.

Dos consectários

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Conclusão

Reforma-se a sentença para conceder o pagamento das parcelas do auxílio-doença a partir de 23/02/2012, convertido em aposentadoria por invalidez a contar de 06/2012, até o falecimento do demandante, em 18/03/2014.

Dispositivo

Ante o exposto, pedindo venia ao E. Relator, voto por dar parcial provimento ao apelo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 973, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/04/2017, na seqüência 340, disponibilizada no DE de 27/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 30-5-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 50, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO. VENCIDOS O RELATOR E A DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.