PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE. MARCO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0001907-12.2015.4.04.9999...

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE. MARCO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA.

I. Demonstrado que o Autor está incapacitado permanentemente para o exercício de toda e qualquer atividade laborativa, deve ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez em seu favor.

II. Marco inicial do benefício fixado na data do laudo pericial.

III. Deve-se determinar a imediata implantação do benefício previdenciário, considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à conversão de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, em favor da parte autora, levando-se em consideração a permanência ininterrupta da incapacidade laborativa.

O MM. Juiz de 1º grau julgou improcedente o pedido, nos termos do seguinte dispositivo:

Irresignada, a parte autora interpôs apelação. Requer a reforma do provimento judicial a fim de que seja convertido o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, haja vista a continuidade do quadro de incapacidade. Salienta, ainda, que a concessão reiterada do auxílio-doença comprova tal alegação.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC n.º 2006.71.99.002349-2/RS, Relator Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJ de 01/11/2006; AC n.º 2008.71.99.005415-1/RS, Relator Juiz Federal Nicolau Konkel Júnior.

Tenho como preenchidos os requisitos qualidade de segurado e carência, eis que incontroversos nos autos.

Trata-se de segurado que exercia as funções de agricultor, nascido em 12/04/1963, contando, atualmente, com 52 anos de idade.

O laudo pericial de fls. 132/137 atesta que a parte autora apresenta o seguinte quadro: linfoma de Hodgkin (C81).

No tocante a alegada inaptidão laboral, o perito judicial concluiu pela incapacidade total e temporária, para a realização de toda e qualquer atividade laboral. E mais, indicou que a incapacidade teve início em setembro de 2008, conforme documentação apresentada na ocasião da perícia.

Esclarece que em relação a uma pessoa assintomática, com a mesma idade e sexo apresenta restrição para deambular por longas distâncias, levantar ou carregar pesos, subir e descer escadas.

Estabelece, ainda, que o autor deveria permanecer em tratamento médico por aproximadamente 8 meses, sendo possível estimar que recuperaria sua capacidade laborativa ao término de tal prazo.

Entretanto, compulsando os autos encontra-se documentação juntada pela parte autora (fls. 165) que confirma que o autor teve o auxílio-doença prorrogado por, no mínimo, duas vezes, fato esse que indica a permanência do quadro incapacitante, reconhecido pelo próprio INSS.

Aliado a isso, as condições pessoais do autor como a baixa escolaridade (1ª série do ensino fundamental), idade avançada, sempre laborou na agricultura demonstram que uma possível tentativa de reabilitação à outra atividade não se adequaria ao presente caso.

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação (art. 437 do CPC).

Logo, na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do juízo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada.

O conjunto probatório constante dos autos respalda a pretensão do demandante, pois restou devidamente caracterizada a incapacidade para realizar suas atividades habituais, assim como outras atividades que permitam a sua subsistência, sem possibilidade de melhora ou reabilitação.

Convém ressalvar que, em relação ao termo inicial, filio-me ao entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

Dessa forma, considerando as conclusões do perito, assim como as demais informações constantes nos autos, deve ser considerado que a parte autora faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo datado de 28/11/2008 (NB 5332545122), descontados, por óbvio, os valores recebidos a título de benefícios eventualmente recebidos desde então

a) Correção monetária:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) Juros de mora:

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) Honorários advocatícios:

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

d) Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à concessão de aposentadoria por invalidez à parte autora, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Entretanto, tal medida só deverá ocorrer caso o autor não esteja recebendo qualquer outro benefício incompatível com a aposentadoria por invalidez.

Provida a apelação do demandante para conceder aposentadoria por invalidez desde o requerimento administrativo de 26/11/2008, determinando a imediata implantação do benefício.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implementação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/05/2015, na seqüência 70, disponibilizada no DE de 27/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

RELATÓRIO E VOTO (no Gabinete)

É somente a questão da data do benefício. Queria até reiterar aquele pedido do colega Dr. Vanderlei. Essa peregrinação que ele vem fazendo pelo INSS, e também no laudo pericial constatou que ele tem (inaudível) desde 2008, embora ele...

Mas ele não recebe o auxílio-doença?

Sim. Inclusive não foi tempo hábil, gostaria até... Sei que não é o momento oportuno. Depois desse já foram deferidos três benefícios, não deu tempo de eu juntar aos autos, mas tenho aqui, inclusive está recebendo até hoje, foram vários requerimentos administrativos que vão dando cinco meses, seis meses, às vezes corta um mês, dois meses, depois concede novamente, mas praticamente o INSS de 2008 até agora... São praticamente uns dez benefícios concedidos a ele. Alguns meses ele ficou sem receber o benefício. Então, sei que talvez ele não vá ter muita vantagem, mas o laudo pericial constatou o início da incapacidade em 2008.

Não sei se V. Exa. viu no quesito, senão me engano acho que é nas fls. 132-137. É um processo físico o dele; não é eletrônico.

Eu havia me pautado aqui que ele estava recebendo o auxílio-doença.

Houve um ou dois meses, entre um benefício e outro, talvez, retroagindo... Pode ser beneficiado por uns seis, oito meses mais ou menos. Não há exatidão.

Se estou deferindo aposentadoria por invalidez, estou reconhecendo que ele esteve todo esse período, obviamente, no mínimo... Estou tranquilo quanto a essa sua ponderação, é claro, sempre nos pautamos pelo laudo pericial, mas, se estou reconhecendo que ele (inaudível) sucessivos auxílios-doença...

É só questão de esclarecimento.

Se o doutor não se importa, enquanto trazem os autos, suspendemos um pouquinho, vou conferir esse laudo, se o senhor puder aguardar, prosseguiremos com os demais, concluo o julgamento na sequência e faço, no caso, a confirmação dessa proposta ou a retificação.

Sei que não é o momento oportuno, mas, se V. Exa, quiser também, até para fundamentar, não sei se vai abrir vista para o INSS, posterior, tenho uns deferimentos administrativos...

Só verei se há referência no laudo de a contar de quando era, e aí o que houve de benefício será compensado.

Atestados recentes, inclusive de agora.

Suspendemos um pouquinho, então peço que o senhor aguarde.

Retomando o julgamento.

A dúvida que ficou aqui da data inicial, estou aqui com os autos, e efetivamente, Dr. Ricardo, no laudo pericial, fls. 132 a 136, o perito diz que essa incapacidade remonta a setembro de 2008... Não, 2008 era minha proposta.

(Inaudível) seria absoluta só a partir de 2008 ou se antes já haveria alguma incapacidade, ainda que não definitiva.

(Inaudível) não seria de forma equivocada. Estou achando que na hora... O senhor já tinha concedido ali, só entendi de forma equivocada.

Como assim, doutor?

Acho que o senhor proclamou ali que a perícia foi realizada em 2013 acolhendo a data inicial. E na folha 134 do quesito 13 está 2008, então é com o voto do senhor. Até retifico aquela indagação que fiz.

Não, mas está certo. É que no meu voto disse que era desde a data do laudo pericial, em 2013, e o laudo fala que é de setembro de 2008. Estava pressupondo que ele tinha tido vários auxílios-doença. Mas como há a informação aqui de que eles não foram, e estou vendo aqui mesmo...

Não foram contínuos.

É. Teve um aqui de novembro de 2008 até dezembro de 2013, mas depois há um intervalo. Foi prorrogado até 2014.

E o laudo afirma que a incapacidade é desde quando?

Setembro de 2008. E aqui há um período... Na verdade ele tem aqui a partir de novembro de 2008, vai haver alguns meses aqui. Então vou retificar para dizer que a aposentadoria deve retroagir à data apontada no laudo pericial, setembro de 2008, determinando a compensação dos valores recebidos a título de auxílio-doença.

A Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.