Apelação Cível Nº 5074496-48.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ABDIEL ALMEIDA ARAUJO (AUTOR)
RELATÓRIO
A parte autora ajuizou ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a revisão do seu benefício previdenciário, mediante a inclusão dos valores reconhecidos em Reclamatória Trabalhista no período de julho/1994 a abril/2005, pois o INSS utilizou valores menores como salários-de-contribuição, bem como inclusão do período de maio/2005 a 01/12/2005, em razão da reversão da justa causa.
Processado o feito, foi proferida sentença, publicada em 03/05/2022, cujo dispositivo ficou assim redigido ():
Ante o exposto:
3.1 julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, no tocante ao pedido de revisão dos valores de 07/1994 a 04/2005, por ausência de interesse processual, nos termos do art. 485, VI, CPC
3.2. julgo procedentes os demais pedidos formulados na inicial, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para:
a) declarar que a parte autora tem direito a integralizar, no PBC da sua aposentadoria por tempo de contribuição, os valores discriminados nos cálculos trabalhistas homologados na RT nº 0010294-80.2013.5.01.0462, nos termos da fundamentação;
b) declarar que a parte tem direito à revisão de sua aposentadoria integral por tempo de contribuição;
c) condenar o INSS a revisar o benefício previdenciário da parte autora (NB: 42/161.666.265-1), com efeitos financeiros a contar do pedido de revisão (21/06/2017), nos termos da fundamentação, a serem apurados em fase de liquidação de sentença, mediante expedição de RPV ou precatório, corrigidos de acordo com os parâmetros de atualização monetária definidos na fundamentação.
Diante da sucumbência parcial, condeno as partes ao pagamento dos honorários de sucumbência, sendo 90% devidos pelo INSS e 10% devidos pela parte autora, aplicando-se o percentual mínimo da faixa correspondente, ou seja, 10% (dez porcento) sobre o valor da condenação, observados os §§3º e 5º do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Em razão da concessão da gratuidade da justiça, fica sobrestada a execução da verba honorária devida pela parte autora, desde que mantida a situação fática.
Sem custas a restituir em virtude da justiça gratuita anteriormente deferida.
Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, I, do CPC.
Intimem-se.
Na hipótese de interposição de recursos voluntários, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, no devido prazo. Após a juntada das referidas peças, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região.
O INSS apela, alegando que o intervalo de 03/05/05 a 01/12/05, correspondente ao tempo de aviso prévio indenizado, não foi de efetivo labor, logo, não pode ser computado para fins de tempo de contribuição ou carência. Outrossim, pugna pela aplicação da Súmula 111 do STJ, fixar a base de cálculo dos honorários advocatícios como os valores devidos apenas até a data da sentença. ().
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Prescrição Quinquenal
Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.
Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.
Aviso prévio indenizado
Embora haja alguns julgados que o admitem, destaco o seguinte precedente deste Tribunal Regional Federal no sentido de que não é possível computar o aviso prévio indenizado (sobre o qual não incide contribuição previdenciária) como tempo de contribuição, para fins previdenciários:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE ATÉ 28-05-1998. LEI Nº 9.711/98. TEMPO DE SERVIÇO. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. INEXISTÊNCIA. CASO FORTUITO NÃO CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. INCABIMENTO. AVISO PRÉVIO NÃO TRABALHADO. CONTAGEM COMO TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. 1. a 5. (...) 6. Inviável a contagem do aviso prévio não trabalhado como tempo de serviço para fins previdenciários, em face do seu caráter indenizatório e, como tal, essa verba está excluída do conceito de salário-de-contribuição, de acordo com a legislação previdenciária (artigo 28, parágrafo 9º, alínea e, da Lei nº 8.212/91, com a redação conferida pelas Leis nº 9.528/97 e nº 9.711/98), e da ausência de previsão legal que ampare a averbação desse período como tempo de serviço/contribuição, sob pena de ofensa ao princípio da vinculação entre o custeio e as prestações previsto no parágrafo 5º do artigo 195 da Constituição Federal de 1988, assim como porque a referida jurisprudência trabalhista não vincula as decisões prolatadas no âmbito da Justiça Federal. Precedente da 5ª Turma deste Tribunal Precedente desta Colenda Turma (AC nº 1998.04.01.020110-8/PR, Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose, DJU, Seção II, de 12-01-2000, p. 143). 7. a 8. (...) (TRF4, AC 2000.72.00.003773-0, 6ª T., Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu, DJ 29.09.2004)
Com efeito, a indenização do período de aviso prévio não trabalhado é instituto disciplinado pelo artigo 487, parágrafo 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, sendo aplicável quando rompido o contrato de trabalho por parte do empregador.
No âmbito da legislação previdenciária, essa verba está excluída do conceito de salário-de-contribuição (artigo 28, parágrafo 9º, alínea e, da Lei nº 8.212/91, com a redação conferida pelas Leis nº 9.528/97 e nº 9.711/98), assim como todos os demais desembolsos indenizatórios percebidos pelo segurado (como a indenização da Lei nº 7.238/84, a própria indenização trabalhista do artigo 479 da CLT, o salário-maternidade indenizado, as férias indenizadas, etc.).
Destarte, conclui-se que a pretensão da parte autora nesse tópico, não pode ser deferida, em face do seu caráter indenizatório e da ausência de previsão legal que ampare a integração desse período como tempo de serviço/contribuição, sob pena de ofensa ao princípio da vinculação entre o custeio e as prestações do regime de Previdência, insculpido no parágrafo 5º do artigo 195 da Constituição Federal de 1988.
No mesmo sentido, o precedente da 5ª Turma deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. AVISO PRÉVIO NÃO TRABALHADO. IMPOSSIBILIDADE. Inviável a contagem do aviso prévio não trabalhado como tempo de serviço para fins previdenciários, dado o seu caráter indenizatório e à ausência de previsão legal que o ampare, sob pena de ofensa ao princípio da vinculação entre o custeio e as prestações previsto no § 5º do artigo 195 da Constituição Federal. (TRF4, AC 1998.04.01.020110-8, 5. T., , Rel. Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, DJ 12.01.2000)
Destaca-se também o Tema 478 do Superior Tribunal de Justiça, que firmou tese sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre aquela verba:
Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
Na doutrina, pertinente a lição de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior, ao comentar o art. 55 da Lei 8.213/91:
A lei não pode estabelecer qualquer forma de contagem de tempo fictício, nos termos do art. 4º da EC 20/98 c/c o §10 do art. 40 da Lei Fundamental. Como exemplo de tempo fictício que não pode ser computado, podemos apontar o aviso prévio indenizado, isto é, não trabalhado, porquanto não há exercício de atividade no período. (ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social: Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 264)
Os referidos juristas citam o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:
AVISO PRÉVIO INDENIZADO - INTEGRAÇÃO DO PERÍODO AO TEMPO DE SERVIÇO - LEI NOVA. A ficção jurídica relativa à integração, no tempo de serviço do empregado, do aviso prévio indenizado não é conducente à aplicação de lei editada após o rompimento do vínculo empregatício. Inaplicabilidade do preceito constitucional que implicou majoração da percentagem relativa ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço em hipótese em que a cessação do contrato, com a indenização do aviso prévio, ocorreu no mês anterior ao da promulgação da Constituição Federal. (STF, RE 183.381-5/SP, Marco Aurélio, 2ª T., DJ 16.02.2001)
Nessa mesma linha, os seguintes precededentes da TRS/PR deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTAGEM DE TEMPO FICTO. INVIABILIDADE. DEMAIS REQUISITOS. PRENCHIMENTO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. Nos termos do Tema 478 do Superior Tribunal de Justiça: "Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial." 2. Não é possível a contagem do aviso prévio não trabalhado como tempo de contribuição para fins previdenciários, dado o seu caráter indenizatório, a ausência de contribuição previdenciária e a inexistência de previsão previsão legal que ampare a pretensão. Precedentes. 3. Demonstrado o preenchimento dos requisitos legais, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. (TRF4, AC 5010721-61.2016.4.04.7001, TRS/PR, Rel. Des. Federal Márcio Antônio Rocha, 04.11.2019)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CÔMPUTO DE PERÍODO REFERENTE A AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTAGEM DE TEMPO FICTO. INVIABILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Nos termos do Tema 478/STJ, "Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial." 3. Não é possível a contagem do aviso prévio não trabalhado (indenizado) como tempo de contribuição para fins previdenciários, dado o seu caráter indenizatório, bem como diante da ausência de contribuição previdenciária e a inexistência de previsão previsão legal que ampare a pretensão. (...) TRF4, AC 5000519-66.2015.4.04.7031, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 18.03.2020)
Nesse contexto, dou provimento ao apelo do INSS no ponto, para excluir a contagem, como tempo de contribuição, do período de 05/2005 a 01/12/2005.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios são devidos, em regra, no patamar de 10%, observados os percentuais mínimos previstos em cada faixa do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil para as condenações proferidas a partir de 18.03.2016, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, respectivamente:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (STJ, AgInt. nos EREsp. 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., DJe 19.10.2017).
Provido o recurso, não cabe majoração da verba honorária na instância recursal.
Tema 1.105/STJ
No caso, o recurso versa sobre a aplicabilidade da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, no que se refere à fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.
O Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos especiais repetitivos o Tema nº 1.105, nos seguintes termos:
Definição acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias.
Ainda não houve fixação da tese, e a suspensão dos processos pendentes foi determinada apenas para os recursos especiais e os agravos em recurso especial. Assim, não cabe a suspensão do processo ou a exclusão da incidência da Súmula 111/STJ neste momento.
Desse modo, a definição dessa questão fica diferida para a fase de cumprimento do julgado, quando o Juízo da execução deverá observar o que for definido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 1.105.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL ANTERIOR AOS 12 ANOS. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1105. TUTELA ESPECÍFICA. 1. O tempo de serviço rural anterior aos 12 anos de idade pode ser reconhecido desde que haja prova inequívoca do efetivo exercício de trabalho rural pela parte autora e não apenas auxílio eventual ao grupo familiar. 2. O título executivo determina que os honorários deverão ser fixados em percentual incidente sobre o valor da condenação, estando, portanto, de acordo com o Novo CPC. Todavia, havia a Súmula 111, do STJ, que determinava que o percentual dos honorários de sucumbência deveriam incidir apenas sobre a soma de parcelas atrasadas até a data da sentença de procedência, e que vinha sendo aplicada mesmo após a entrada em vigor do Novo Código Processual. Contudo, recentemente o STJ afetou a questão no âmbito da sistemática dos recursos repetitivos, estando a controvérsia consolidada no Tema 1105. 3. O caso se enquadra na hipótese do tema. Assim, o juízo de execução deverá observar os termos do precedente a ser formado no STJ, no momento oportuno. (...) (TRF4, AC 5009248-23.2019.4.04.7005, TRS/PR, Relator Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 06/12/2021)
Logo, dou parcial provimento ao apelo no ponto, para diferir para a fase de cumprimento de sentença a definição sobre a questão debatida no Tema 1.105/STJ.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Prequestionamento
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.
Conclusão
- apelação do INSS: parcialmente provida para excluir da contagem, como tempo de contribuição, do período de 05/2005 a 01/12/2005 (de aviso prévio indenizado) e para diferir para a fase de cumprimento de sentença a definição sobre a questão debatida no Tema 1.105/STJ.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.
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Apelação Cível Nº 5074496-48.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ABDIEL ALMEIDA ARAUJO (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR tempo de contribuição. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTAGEM DE TEMPO FICTO. INVIABILIDADE.
Nos termos do Tema 478 do Superior Tribunal de Justiça: "Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial."
Não é possível a contagem do aviso prévio não trabalhado como tempo de contribuição para fins previdenciários, ante o seu caráter indenizatório, a ausência de contribuição previdenciária e a inexistência de previsão legal que ampare a pretensão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 08 de novembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003555304v4 e do código CRC 44770d6c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 27/10/2022 A 08/11/2022
Apelação Cível Nº 5074496-48.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PRESIDENTE: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ABDIEL ALMEIDA ARAUJO (AUTOR)
ADVOGADO: MOZART ALBUQUERQUE BRITES (OAB PR026411)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/10/2022, às 00:00, a 08/11/2022, às 16:00, na sequência 658, disponibilizada no DE de 18/10/2022.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
SUZANA ROESSING
Secretária
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