
Apelação Cível Nº 5002257-97.2020.4.04.7101/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MANOEL EDUARDO ALVES DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: PAULO ROBERTO AVILA CASTRO (OAB RS089852)
ADVOGADO: ALBERTO LUIS TIELLET CUELLO (OAB RS101375)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação do INSS contra sentença publicada na vigência do CPC/2015 em que o juízo a quo assim decidiu:
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos formulados na inicial, com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar ao INSS, nos termos da fundamentação:
a) o reconhecimento do caráter especial das atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos de 19/11/1991 a 08/12/1994 (Servente - N. C. Braga); 12/12/1994 a 31/01/1997 (Operador de Produção I - Oteiro, Costa e Borges Ltda.); 05/02/1997 a 07/07/1998 (Operador de Produção - N. C. Braga), bem como de14/07/1998 a 16/01/2018 (Ajudante de Laboratório, Operador Jr. e Operador Pleno - Refinaria de Petróleo Ipiranga S/A sucedida por Refinaria de Petróleo Riograndense S/A);
b) a concessão o benefício de Aposentadoria Especial à parte autora, DER 16/01/2018, NB 182.965.985-2, nos termos da fundamentação;
c) o pagamento das parcelas vencidas e vincendas desde a DER/DIB, corrigidas monetariamente, nos termos da fundamentação.
Número do Benefício (NB): | 182.965.985-2 |
Espécie | APOSENTADORIA ESPECIAL |
Tipo | CONCESSÃO |
Data de Início (DIB) | 16/01/2018 |
Renda Mensal Inicial (RMI) | A CALCULAR |
Data Início Pagamento (DIP) | 01/12/2020 |
Tendo em vista a sucumbência, arbitro os honorários em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser paga pelo INSS à parte demandante.
As partes são isentas do pagamento de custas processuais, inteligência do artigo 4º, incisos I e II, da Lei nº 9.289/96.
Havendo interposição de recurso, nos termos do artigo 1007, do CPC, com o respectivo preparo, quando exigido, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, nos termos do artigo 1010, § 1º, do CPC.
Juntada(s) as respectivas contrarrazões e não havendo sido suscitadas as questões referidas no §1º, do artigo 1009, do CPC, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Caso suscitada alguma das questões referidas no §1º, do artigo 1009, do CPC, intime-se o recorrente para manifestar-se, no prazo previsto no §2º, do mesmo dispositivo.
Saliento, por fim, que apesar de a sentença não trazer o valor preciso da condenação, resta dispensado o reexame necessário, porque mesmo na hipótese de a renda mensal atingir o teto dos benefícios previdenciários, a condenação, aí incluídos correção monetária e juros de mora, será inferior ao equivalente a mil salários mínimos, patamar a partir do qual, de acordo com o disposto no art. 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil, ficam as sentenças proferidas em face de autarquias federais sujeitas ao duplo grau de jurisdição.
Publique-se. Intimem-se.
Sustenta o INSS a impossibilidade de reconhecimento da natureza especial dos períodos considerados em sentença por conta da ausência de indicação dos níveis de concentração dos agentes químicos. Defende, ainda, que havia fornecimento de EPIs eficazes. Alega ser vedado o cômputo como especial de intervalo em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros na data do afastamento das atividades especiais, bem como a aplicação da Lei 11.960/09 para fins de juros de mora, com a adoção do INPC como indexador da correção monetária. Por fim, postula a fixação os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no CPC/2015 incidentes sobre os valores vencidos até a data da sentença.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Das razões dissociadas dos fundamentos da sentença
O juízo a quo reconheceu a natureza especial do labor por conta da sujeição do autor a condições laborais periculosas. O INSS, por seu turno, impugna o reconhecimento da especialidade das atividades sob o argumento de ser necessária a aferição dos níveis de concentração dos hidrocarbonetos a que estaria exposto o segurado.
Como se vê, não houve a consideração da especialidade do labor por conta da sujeição do autor a agentes químicos, mas sim a condições perigosas. Dessa forma, evidencia-se que o apelo do INSS está em dissonância com as razões de decidir, pelo que não o conheço no ponto.
MÉRITO
Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao afastamento da especialidade do labor por conta da utilização de EPIs;
- à especialidade dos períodos em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença;
- à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da DER (16/01/2018);
- aos critérios de juros e de correção monetária;
- aos honorários advocatícios.
Exame do tempo especial no caso concreto
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é considerada irrelevante para o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas sob exposição a agentes nocivos até 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91.
Para os períodos posteriores, merece observância o decidido pela 3ª Seção desta Corte, ao julgar o IRDR n.º 5054341-77.2016.4.04.0000, em 22/11/2017, quando fixada a seguinte tese jurídica:
“A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.”
Conforme estabelecido no precedente citado, tem-se que a mera anotação acerca da eficácia dos equipamentos protetivos no PPP apenas pode ser considerada suficiente para o afastamento da especialidade do labor caso não contestada pelo segurado.
Há, também, hipóteses em que é reconhecida a ineficácia dos EPIs ante a determinados agentes nocivos, como em caso de exposição a ruído, a agentes biológicos, a agentes cancerígenos e à periculosidade. Nessas circunstâncias, torna-se despiciendo o exame acerca do fornecimento e da utilização de EPIs.
Nos demais casos, a eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.
No caso dos autos, o juízo a quo reconheceu a especialidade do labor por conta da periculosidade decorrente do desempenho de atividades em área de estocagem de inflamáveis.
O fornecimento e o uso de EPIs, em caso de exposição à periculosidade, não elidem a caracterização do tempo de serviço correspondente como especial, porque não neutralizam de forma plena o perigo à vida e à integridade física do trabalhador, ínsito à atividade. A impossibilidade de afastamento da especialidade do labor prestado sob condições perigosas em decorrência da utilização de EPIs, inclusive, foi reconhecida pela 3ª Seção desta Corte, no julgamento do IRDR n.º 5054341-77.2016.4.04.0000.
Períodos em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença
Os intervalos durante os quais o autor esteve em gozo de auxílio-doença poderão ser computados como tempo especial, independentemente de se tratar de auxílio-doença acidentário ou previdenciário.
Para o auxílio-doença acidentário, o Decreto 3.048/99 já previa o cômputo do período correspondente como especial, quando o segurado já exercia atividade especial. Remanescia controvérsia quanto ao auxílio-doença previdenciário.
A questão foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justiça, com julgamento realizado em 26/06/2019, firmando-se a seguinte tese:
Tema 998 STJ - O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.
Assim, em face do decidido pelo STJ, registrando ser desnecessário o trânsito em julgado do precedente para que produza seus efeitos expansivos, bastando que se conheça o teor do julgamento, e considerando que a parte autora desempenhou atividades especiais em período imediatamente anterior ao afastamento em decorrência do recebimento de auxílio-doença previdenciário, há de se presumir como especiais os intervalos em que esteve em gozo de tal benefício previdenciário.
Por conseguinte, resta reconhecida a especialidade dos períodos em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença, merecendo ser mantida a sentença nesse aspecto.
Mantida a sentença quanto à especialidade do labor, impõe-se sua manutenção também em relação ao reconhecimento do direito da parte autora à concessão da aposentadoria especial, desde a DER (16/01/2018).
Da necessidade de afastamento da atividade especial
No julgamento do Tema 709, em sede de embargos de declaração julgados em 23/02/2021, o STF fixou a seguinte tese:
"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão"
Definida, em decisão com efeitos vinculantes, a questão da constitucionalidade da norma que veda a percepção de aposentadoria especial pelo segurado que permanece em atividade classificada como especial ou que a ela retorna, e estabelecida a eficácia da decisão, impõe-se assegurar à Autarquia previdenciária a possibilidade de proceder à verificação quanto à permanência do segurado no exercício de atividade classificada como especial ou quanto ao seu retorno. Uma vez verificada a continuidade ou o retorno do labor especial, poderá cessar (suspender) o pagamento do benefício previdenciário em questão, sem prejuízo do pagamento dos valores vencidos desde o termo inicial do benefício até a data da cessação.
Ressalte-se que, nos casos específicos de profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, encontram-se suspensos os efeitos do decidido pelo STF no caso, nos termos da decisão liminar proferida pelo Exmo. Min. Relator Dias Toffoli. Em tais casos, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
Assim, merece parcial provimento o apelo do INSS no ponto.
Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento;
- ao pagamento das parcelas vencidas.
Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (16/01/2018) e o ajuizamento da demanda (08/06/2020), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.
Consectários e provimentos finais
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Honorários Advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença).
Merece parcial provimento a apelação do INSS no ponto, portanto.
Em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação."
Ciente da existência de determinação de suspensão nacional dos feitos em que se discute essa matéria, e considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.
Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
Tutela específica - implantação do benefício
Possível desde logo a determinação de implantação do benefício, sem prejuízo da respectiva cessação, caso o INSS verifique que o segurado permaneceu ou retornou ao exercício de atividade especial, nos termos da decisão do STF no tema 709.
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.
Dados para cumprimento: (X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão | |
NB | 182.965.985-2 |
Espécie | Aposentadoria especial (46) |
DIB | 16/01/2018 |
DIP | No primeiro dia do mês da implantação do benefício |
DCB | Não s aplica |
RMI | a apurar |
Observações |
|
Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Conclusão
Parcialmente provida a apelação do INSS para reconhecer a constitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei n.º 8.213/91, nos termos do decidido pelo STF no julgamento do Tema n.º 709, para adequar os critérios de juros de mora e de correção monetária, bem como para limitar a base de incidência do percentual de honorários advocatícios aos valores devidos até a data da sentença. Possibilidade de majoração da verba honorária diferida para a fase de cumprimento de sentença. Nos demais pontos, mantida a sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação do INSS e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
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Apelação Cível Nº 5002257-97.2020.4.04.7101/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MANOEL EDUARDO ALVES DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: PAULO ROBERTO AVILA CASTRO (OAB RS089852)
ADVOGADO: ALBERTO LUIS TIELLET CUELLO (OAB RS101375)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. LOCAIS DE ARMAZENAMENTO DE MATERIAIS INFLAMÁVEIS OU EXPLOSIVOS. PERICULOSIDADE. EPIS. CÔMPUTO COMO ESPECIAL DO PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. ART. 57, §8º, DA LEI N. 8.213/91. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. honorários advocatícios.
1. Trabalho em locais em que há o acondicionamento e armazenamento de materiais inflamáveis ou explosivos é de se computar como especial em decorrência da sujeição do segurado à periculosidade ínsita à atividade.
2. O fornecimento e o uso de EPIs, em caso de exposição condições periculosas não possuem o condão de neutralizar de forma plena o perigo à vida e à integridade física do trabalhador, ínsito à atividade.
3. É possível o cômputo, como especial, de período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença se, no período imediatamente anterior, estava desempenhando atividades classificadas como nocivas, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em questão submetida à sistemática dos recursos repetitivos.
4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
5. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
6. O STF, em julgamento submetido à repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, que prevê a vedação à continuidade do desempenho de atividade especial pelo trabalhador que obtém aposentadoria especial, fixando, todavia, o termo inicial do benefício de aposentadoria especial na DER.
7. Conforme decidido pelo STF, é devido o pagamento dos valores apurados desde o termo inicial do benefício. Uma vez implantado, cabe ao INSS averiguar se o segurado permaneceu no exercício de labor exposto a agentes nocivos, ou a ele retornou, procedendo à cessação do pagamento do benefício.
8. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
9. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
10. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
11. Honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da decisão de procedência, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC, e da jurisprudência do STJ.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do INSS e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de maio de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 05/05/2021
Apelação Cível Nº 5002257-97.2020.4.04.7101/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MANOEL EDUARDO ALVES DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: PAULO ROBERTO AVILA CASTRO (OAB RS089852)
ADVOGADO: ALBERTO LUIS TIELLET CUELLO (OAB RS101375)
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento da Sessão Telepresencial do dia 05/05/2021, na sequência 954, disponibilizada no DE de 26/04/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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