PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. MOTORISTA OU AJUDANTE DE CAMINHÃO. IAC TRF4 N. ° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5005415-64.2019.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: RUDIMAR SEVERO FONTOURA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações interpostas de sentença (publicada na vigência do CPC/2015), cujo dispositivo foi assim proferido:

Dispositivo

Em face do exposto:

Extingo o processo, sem exame do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade do período de 19/02/1982 à 18/01/1983 e de 17/12/2005 a 01/02/2007 (art. 485, VI do CPC);

Julgo parcialmente procedente o pedido (art. 487, I, do CPC), para:

Indeferir o reconhecimento, para fins de averbação, do(s) período(s) de 11/12/1986 a 24/02/1988, 29/04/1995 a 18/09/1995, 24/11/2008 a 01/11/2013 e de 06/01/2014 a 02/06/2015 como tempo especial;

Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) de XXX / a seguir como tempo especial, convertendo-o(s) em comum mediante a multiplicação pelo fator de conversão 1,4;

Determinar à parte ré que conceda à parte autora o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (NB 42/180.435.482-9), a contar da data da DER reafirmada em 15/02/2019, com efeitos financeiros desde a citação do INSS (06/06/2019) e renda mensal inicial (RMI) correspondente a 100% do salário de benefício.

Condenar a parte ré ao pagamento, em favor da parte autora, da importância decorrente da presente decisão, resultante da soma das prestações vencidas entre a data de início do benefício e a data da implantação do benefício/revisão, após o trânsito em julgado, nos moldes acima definidos.

Com base no art 300 do CPC, considerando que inocorrente, no caso, o risco de dano irreparável que justifique a imediata implantação do benefício antes mesmo do trânsito em julgado, haja vista que o vínculo laboral do autor encontra-se "ativo", indefiro o pedido de antecipação de tutela.

Tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, fixo os honorários advocatícios no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º, conforme o valor da condenação a ser apurado quando da futura liquidação da sentença (inciso II do § 4º do art. 85 c/c o art. 509), esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (Súmulas n. 76 do TRF-4 e 111 do STJ).

Verificada sucumbência de ambas as partes (proibida a compensação da verba honorária entre elas - art. 85, § 14), tendo em vista a rejeição dos pedidos de concessão dos benefícios de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição na DER original, bem como o de reconhecimento de especialidade de quatro dos nove períodos postulados; a teor do art. 86 do CPC os honorários deverão ser rateados no percentual de 20% a favor do autor e de 80% a favor do INSS, suspensa a exigibilidade da condenação em relação ao autor, em razão da concessão da gratuidade de justiça.

Deverá cada uma das partes, ainda, arcar o pagamento das custas processuais na mesma proporção, dispensado o seu pagamento pelo INSS, consoante o art. 4º da Lei n. 9.289/96, e suspensa a exigibilidade em face do autor, em razão da gratuidade.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010 do CPC. Suscitada em contrarrazões questão resolvida na fase de conhecimento, intime-se o apelante para, em 15 (quinze) dias, querendo, manifestar-se a respeito, a teor do art. 1.009, §2°, do CPC.

Sem reexame necessário, porquanto o proveito econômico obtido na causa não supera 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, §3º, I, do CPC).

Em seu apelo a parte autora postula, preliminarmente, a reabertura da instrução para realização de perícia que avalie a especialidade do labor nas empresas Moinhos Estrela Ltda. e Polimix Concreto Ltda. o reconhecimento da especialidade dos períodos de 11/12/1986 à 24/02/1988 (Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de POA), 29/04/1995 a 18/09/1995 (Central de Distribuição Alimentos Ltda), 24/11/2008 a 01/11/2013 (Moinhos Estrela Ltda), 06/01/2014 a 02/06/2015 (Polimix Concreto Ltda).

O INSS também recorre, postulando o afastamento dos períodos admitidos na sentença.

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.

Da remessa necessária

Considerando a DIB e a data da sentença verifica-se de plano não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.

Do cerceamento de defesa por falta de avaliação da penosidade

Alega o apelante a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento da realização de prova pericial para a avaliação da penosidade da atividade de motorista de caminhão. Fundamenta seu pedido no fato de que o enquadramento por categoria profissional, permitido até 28/04/1995, data de início da vigência da Lei 9.032/1995, se dava justamente em função da presunção de penosidade da atividade prestada por essa categoria de trabalhadores.

Essa questão foi objeto do IAC TRF4 n.° 5, processo n.° 50338889020184040000, no qual a Terceira Seção deste Tribunal, em sessão de julgamento concluída em 25/11/2020, fixou tese favorável ao reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, mesmo após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. Transcrevo a tese firmada:

Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

Transcrevo também a ementa do referido julgamento, de minha relatoria, em razão de sintetizar toda a questão objeto do debate:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE.
1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.
2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito.
3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura.
4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data.
5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento "na técnica médica e na legislação correlata".
7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional.
8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado.
9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual.
(TRF4 5033888-90.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 27/11/2020)

Na mesma ocasião, ciente da necessidade de fornecer aos peritos judiciais alguns critérios para viabilizar a avaliação da existência ou não da penosidade nas atividades prestadas pelos motoristas e cobradores de ônibus de uma forma objetiva, de modo a não se incorrer em indevido enquadramento presumido por categoria profissional, a Terceira Seção desta Corte estabeleceu alguns parâmetros concretos, os quais passo a transcrever:

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

No caso concreto, trata-se desempenho da atividade de motorista de caminhão. Ainda que essa categoria não tenha sido abrangida pelo IAC julgado por este Tribunal, em razão da necessidade de conformação da extensão do incidente aos limites objetivos da lide originária, reputo que não há impedimentos à aplicação analógica da solução determinada pela Corte também para esses trabalhadores, uma vez que se encontram expostos à situação fática semelhante, plenamente alcançada pelos fundamentos determinantes do precedente invocado.

Assim, tratando-se de motoristas e ajudantes de caminhão, será necessário ao avaliador atentar também para os seguintes critérios:

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. Além das considerações apontadas acima, no caso dos motoristas de caminhão, deverá ser averiguado se a natureza do veículo era capaz de produzir os mesmos desconfortos na cabine de direção, como por exemplo, nos caminhões frigoríficos.

2. Análise dos trajetos. No caso dos motoristas de caminhão, deverá o perito diligenciar junto à(s) empresa(s) para descobrir se havia regularidade na realização de um ou mais itinerários, caso em que, deverá analisar se, nesse(s) trajeto(s), havia penosidade em razão dos mesmos motivos já elencados elencados acima: área de alto risco de assaltos ou em más condições de trafegabilidade.

3.Análise das jornadas. No caso dos motoristas de caminhão, deverá analisar se havia penosidade em razão da elevada distância entre os locais de carga e descarga, a ponto de expor o trabalhador a jornadas exaustivas, dificultando ou impedindo a realização de pausas para descanso, alimentação e higiene, ou até mesmo levando-o à privação do sono.

4. Análise das cargas. Para o caso de motoristas de caminhão, o profissional deverá avaliar, ainda, se a carga regularmente transportada expunha o trabalhador à penosidade em razão de possuir elevado valor (como por exemplo, aparelhos eletrônicos), ensejando o risco de assaltos, ou ainda se em razão da alta perecibilidade (como por exemplo, animais vivos, gêneros vegetais frescos), exigia do trabalhador o cumprimento de prazos exíguos de entrega, impossibilitando a realização de pausas para repouso e alimentação.

Desse modo, tendo em conta os fundamentos empregados no voto condutor do precedente supracitado, no sentido de que a perícia técnica é o único meio de prova de que dispõe o segurado para comprovar as condições penosas de seu labor, não há dúvidas de que a decisão de indeferimento da diligência acabou por configurar cerceamento do direito de defesa da parte autora.

Impõe-se, assim, a anulação da sentença e o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual, com a realização de prova pericial com vistas à aferição se a atividade desempenhada pela parte autora nos períodos de 29/04/1995 a 18/09/1995 (Central de Distribuição Alimentos Ltda), 24/11/2008 a 01/11/2013 (Moinhos Estrela Ltda) e 06/01/2014 a 02/06/2015 (Polimix Concreto Ltda) era especial em razão da penosidade, à luz dos critérios objetivos acima referidos, sem prejuízo, se for o caso, da análise acerca da eventual presença de agentes nocivos caracterizadores de insalubridade ou de situações que dão ensejo ao reconhecimento de periculosidade.

A diligência deverá ser realizada preferencialmente no próprio local onde exercido o trabalho pela parte autora. Em caso de empresa inativa, a perícia deverá ser realizada em estabelecimento similar.

Em se tratando de empresa desativada e inexistindo nos autos elementos mínimos para a definição das circunstâncias em que desempenhado o labor (notadamente, tipo de veículo dirigido, trajetos realizados e jornadas de trabalho) de forma a direcionar o trabalho do perito, deve a perícia por similaridade ser precedida de instrução probatória para tal fim, inclusive com a oportunização de prova testemunhal, se necessária.

Após a realização das diligências, deverá ser proferido novo julgamento, em substituição à sentença anulada.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por acolher a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela parte autora para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução, prejudicado o exame do mérito recursal.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003188108v5 e do código CRC c69b769b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 19/5/2022, às 22:7:34

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5005415-64.2019.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: RUDIMAR SEVERO FONTOURA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. MOTORISTA OU AJUDANTE DE CAMINHÃO. IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

1. A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo 50338889020184040000, firmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.

2. De acordo com os fundamentos empregados no voto condutor do precedente supracitado, no sentido de que a perícia técnica é o único meio de prova de que dispõe o segurado para comprovar as condições penosas de seu labor, o indeferimento da diligência configura cerceamento do direito de defesa da parte autora, impondo-se a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizada prova pericial necessária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela parte autora para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução, prejudicado o exame do mérito recursal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003188109v2 e do código CRC 9266268f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/05/2022 A 18/05/2022

Apelação Cível Nº 5005415-64.2019.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: RUDIMAR SEVERO FONTOURA (AUTOR)

ADVOGADO: ELAINE TERESINHA VIEIRA

ADVOGADO: JAQUELINE ROSADO COUTINHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/05/2022, às 00:00, a 18/05/2022, às 14:00, na sequência 86, disponibilizada no DE de 02/05/2022.

Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADA PELA PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO, PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO RECURSAL.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:01:05.