EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. TRF4. 0009381-68.2014.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente ação objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença n. 542.377.852-9, desde a data da cessação (29/06/2011), e a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Em suas razões recursais, a autora postula a reforma da sentença, para que, diante das conclusões da perícia judicial no sentido de que, em virtude do acidente sofrido, restaram sequelas que reduzem sua capacidade laborativa, lhe seja concedido o benefício de auxílio-acidente desde a data da cessação do auxílio-doença.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul para julgamento.

O TJRS declinou da competência para o TRF da 4ª Região (fls. 99 e verso).

A 5ª Turma desta Corte, em julgamento realizado em 15/07/2014, solveu questão de ordem no sentido de declinar da competência para o TJRS, restando prejudicado o exame da apelação (fls. 107/110).

O TJRS, considerando que já tinha havido declinação da competência para o TRF da 4ª Região, devolveu os autos a esta Corte, para que fosse suscitado conflito de competência junto ao STJ (fl. 111).

Em 28/10/2014, a 5ª Turma desta Corte suscitou questão de ordem para corrigir o erro material no dispositivo do julgado, que passou a ter o seguinte teor: "Ante o exposto, voto por solver questão de ordem no sentido de suscitar conflito negativo de competência perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com fundamento no art. 105, I, "d", da Constituição Federal, restando prejudicado o exame da apelação" (fls. 113/115).

Às fls. 119/123, foi comunicado o julgamento do Conflito de Competência n. 137.992/RS, tendo o STJ declarado a competência do Juízo Suscitante (5ª Turma do TRF da 4ª Região).

É o relatório.

Na petição inicial, a autora narrou que, em virtude de acidente sofrido no ano de 2010, sofreu diversas fraturas e ficou incapacitada para o trabalho, tendo recebido benefício de auxílio-doença previdenciário no período de 01/08/2010 a 29/06/2011, quando, em perícia médica administrativa, foi considerada apta ao labor.

Porém, sustentou permanecer incapacitada para o trabalho habitual de empregada doméstica, copeira e faxineira, e postulou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença n. 542.377.852-9, desde a data da cessação (29/06/2011), e a sua conversão em aposentadoria por invalidez - benefícios esses regulados pelos artigos 59 e 42 da Lei 8.213/91, respectivamente.

A sentença julgou improcedente a ação.

Inconformada, a autora apela, postulando a reforma da sentença, para que, diante das conclusões da perícia judicial no sentido de que, em virtude do acidente sofrido, restaram sequelas que reduzem sua capacidade laborativa, lhe seja concedido o benefício de auxílio-acidente desde a data da cessação do auxílio-doença.

Preliminarmente, registro que não há que se cogitar de falta de interesse de agir da demandante ante a ausência de pleito do benefício de auxílio-acidente na esfera administrativa, uma vez que, nos casos de concessão de auxílio-acidente, o prévio requerimento administrativo torna-se dispensável, na medida em que o INSS, ao cessar o auxílio-doença, tem obrigação de avaliar se as sequelas consolidadas, e que não são incapacitantes, geraram redução da capacidade laborativa.

Em outras palavras, se o auxílio-doença do segurado foi cancelado (no caso dos autos, a DCB foi em 29/06/2011) e não foi devidamente convertido em auxílio-acidente, já está configurada a pretensão resistida que resulta no interesse de agir da parte autora, sendo desnecessário, portanto, o prévio requerimento administrativo.

Nessa linha, anoto os seguintes precedentes da Corte: AC 5015875-04.2014.404.7107, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 19/12/2014; AC 0017665-70.2011.404.9999, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 19/01/2012.

Não há, igualmente, que se cogitar de inovação em grau recursal, pelo fato de a autora não ter postulado, na inicial, a concessão de auxílio-acidente, mas apenas o restabelecimento do auxílio-doença e a conversão em aposentadoria por invalidez, uma vez que o auxílio-acidente representa um minus em relação aos benefícios postulados na inicial.

Com efeito, diante das conclusões da perícia judicial, a autora conformou-se com a improcedência do pedido de concessão dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, mas pede, em apelação, a concessão de auxílio-acidente justamente porque o perito constatou a existência de sequelas que reduzem a sua capacidade laboral.

Ademais, considerando que, nas causas previdenciárias, o pedido é o de obtenção do benefício a que tem direito o autor da ação, inexiste, em caso de concessão de benefício diverso do mencionado na inicial, afronta ao princípio da congruência entre pedido e sentença, insculpido nos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil.

De outro lado, não se pode considerar presente o elemento surpresa - que redundaria em situação de injustificada desigualdade entre as partes -, pois o INSS possui o dever de concessão da prestação previdenciária ou assistencial a que tem direito o segurado, dependente ou beneficiário, sendo que, no caso específico do auxílio-acidente, o Instituto, ao cessar o auxílio-doença, tem obrigação de avaliar se as sequelas consolidadas, e que não são incapacitantes, geraram redução da capacidade laborativa.

Ainda, anoto os seguintes precedentes na linha de que não é extra petita a decisão que concede auxílio-acidente quando o pleito formulado era o de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez: STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, AgRg no REsp 155067, DJe de 26-06-2012; STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, AgRg no Ag 1232820, DJe de 22-11-2010; STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, REsp n. 267652, DJ de 28-04-2003; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, REsp n. 385607, DJ de 19-12-2002; STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, REsp n. 226958, DJ de 05-03-2001; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, EDcl no REsp n. 197794, DJ de 21-08-2000); TRF4, Sexta Turma, Rel. Juíza Federal Eliana Paggiarin Marinho, AC n. 0005332-23.2010.404.9999/RS, D.E. de 18-02-2011.

São quatro os requisitos para a concessão do auxílio-acidente, previsto no artigo 86 da LBPS [Art. 86 - O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia]: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente a redução da capacidade.

De outro modo, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

Ressalte-se, ainda, que a concessão do auxílio-acidente não está condicionada ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando apenas que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de sequelas de acidente de qualquer natureza, consoante precedente desta Corte: É devido o auxílio-acidente quando ficar comprovado que o segurado padece, após acidente não relacionado ao trabalho, de seqüela irreversível, redutora da capacidade de exercer a sua ocupação habitual, ainda que em grau mínimo (AC nº 0022607-77.2013.404.9999/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Rogerio Favreto; DJ de 04-02-2014).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da redução da capacidade laboral da parte autora, pois sua qualidade de segurada é incontroversa, haja vista o fato de o INSS ter-lhe concedido o benefício de auxílio-doença n. 542.377.852-9 no período de 01/08/2010 a 29/06/2011 (fls. 26/30).

Assim sendo, passo ao exame da incapacidade.

A partir da perícia judicial, realizada em 04/05/2012, por profissional de confiança do juízo (fls. 48/53), é possível obter os seguintes dados:

Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva redução da capacidade laboral da demandante, o que justifica a concessão do auxílio-acidente.

No tocante ao termo inicial do benefício, deve ser fixado a partir do dia seguinte ao da cessação do benefício de auxílio-doença, consoante dispõe o § 2º do art. 86 da Lei 8.213/91.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

No caso dos autos, ante a sucumbência recíproca, determino que os honorários advocatícios, fixados na forma do parágrafo anterior, sejam pagos na proporção de 50% pelo INSS e de 50% pela autora, observando-se, quanto a esta, que litiga sob o amparo da assistência judiciária gratuita.

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ante a sucumbência recíproca, devem as eventuais despesas processuais ser proporcionalmente distribuídas entre as partes, nos mesmos moldes que os honorários advocatícios.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Reforma-se a sentença para conceder à demandante o benefício de auxílio-acidente a contar do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2016, na seqüência 104, disponibilizada no DE de 14/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.