Apelação Cível Nº 5003933-82.2021.4.04.9999/PR
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: CELIA KOVALSKI PAUVELS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão do auxílio-doença.
A sentença, proferida em 05/02/2021, julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em um salário mínimo, suspensa a exigibilidade em razão de ser beneficiária da assistênca judiciária gratuita.
Em suas razões recursais, a autora alega que considerando a tamanha divergência entre os exames e atestados apresentados pela autora que atestam a sua incapacidade, e a conclusão da pericia judicial, necessário a realização de nova prova pericial com especialista em ortopedia para verificar a incapacidade da apelante, e por conseguinte, conceder o benefício requerido na inicial.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais quatro meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de autora, nascida em 28/08/1971, com 3ª série, agricultora.
O laudo pericial que consta no evento 59, firmado pelo Dr. Vilson Dalmina Ortopedista e Traumatologista, atestou que a autora apresenta quadro de tendinite de manguito rotador de ombro direito e esquerdo sem repercussão funcional, portanto sem incapacidade laboral .
De acordo com o perito:
História da doença atual: autora relata queda ao solo ha sete anos, fez trauma em ombro esquerdo, procurou auxilio médico e fez diagnóstico de ruptura de tendão do ombro esquerdo, fez tratamento com medicação e ficou em auxilio doença por quatro anos, o beneficio foi encerrado pela pericia do INSS, fez solicitação judicial. Atualmente com dor em ombro direito e esquerdo, procurou auxilio medico e tem diagnóstico de bursite de ombro direito e esquerdo, e tendinite de ombro direito e esquerdo, fazendo tratamento com medicação.
Ao exame físico: orientada no tempo e espaço, deambulando com marcha normal. Ao exame físico de ombro direito: apresentou mobilidade passiva e ativa preservada, sem sinais inflamatórios com crepitação sub acromial.
Ao exame físico de ombro esquerdo: apresentou mobilidade passiva e ativa preservada, sem sinais inflamatórios com crepitação sub acromial.
Exames complementares: Ecografia de ombro direito e esquerdo de outubro de 2018 com tendinite de ombro direito e esquerdo.
Conclusão: a autora apresenta quadro de tendinite de manguito rotador de ombro direito e esquerdo sem repercussão funcional, portanto sem incapacidade laboral .
a) O Autor sofre de alguma doença/enfermidade? Se positivo, qual e desde quando? Sim, tendinite de manguito rotador em ombro direito e esquerdo, desde 2012.
b) Qual a atual ou última atividade laboral do Autor? Agricultora.
c) Há incapacidade para o exercício dessa atividade? Quais os motivos e tarefas afetadas pela patologia? Não ficou constatado incapacidade laboral na autora no exame medico pericial.
d) Em caso negativo, há redução da capacidade de trabalho para essa atividade? Não, exame físico do ombro direito e esquerdo não demonstrou limitação funcional.
e) A eventual incapacidade (parcial ou total) é temporária ou permanente? Por quê? Não há incapacidade.
f) É possível afirmar, ainda que aproximadamente, desde quando existe a incapacidade? Prejudicado
g) Em caso de incapacidade permanente, para qualquer atividade laboral, o Autor necessita da assistência permanente de outra pessoa? Prejudicado.
h) Quais os exames que basearam as respostas dos quesitos? Exame físico e analise de exame complementar.
(...)
Ao responder ao questionamento sobre o enquadramento da parte autora no que tange à sua capacidade laboral, o médico afirmou que o periciado não apresenta, no momento, incapacidade laboral ou redução de sua capacidade.
A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.
Salienta-se que, embora o laudo pericial não seja vinculante, a formação do convencimento judicial se dá predominante a partir de conclusões técnicas, sendo possível afastar a conclusão apresentada pelo expert apenas em hipóteses excepcionais, com base em sólida prova em contrário, o que não verifico nos presentes autos.
Cumpre acrescentar, ainda, que não há, em princípio, óbice a que a perícia esteja a cargo de médico não especialista, na medida em que o profissional está habilitado a avaliar o grau de incapacidade laborativa, embora não seja especialista na enfermidade de que a parte autora se diz portadora.
De mais a mais, no presente caso, o laudo foi realizado por médico especilista em ortopedia, especialista na área de enfermidade da recorrente, não tendo sido constatada a sua incapacidade laboral.
Em razão do histórico relatado pela paciente e do diagnóstico relacionado, é necessário reforçar o conceito de que a simples presença da doença não significa incapacidade.
Uma vez que as conclusões do perito basearam-se não somente no exame físico e na anamnese, mas também na análise dos documentos e exames apresentadas, não há motivos para que se refute o laudo apresentado.
Em vista do exposto, deve ser mantida a sentença de improcedência.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da autarquia em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária em 50% sobre o valor do salário mínimo, suspensa a exigibilidade por ser a autora beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita - AJG, enquanto perdurar a condição de hipossuficiência econômica.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação da parte autora improvida e honorários advocatícios majorados, nos termos da fundamentação.
DISPOSITIVO
Ante o exposto voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5003933-82.2021.4.04.9999/PR
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: CELIA KOVALSKI PAUVELS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NOVA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. REQUISITOS. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. HONORÁRIOS.
1.Não há necessidade de realização de nova perícia com médico especialista quando o conjunto probatório constante nos autos é suficiente para a formação da convicção do órgão julgador.
2. Hipótese em que não restou comprovada a incapacidade da autora para desenvolver sua atividade laboral habitual.
3. Verba honorária majorada em razão do comando inserto no § 11 do art. 85 do CPC/2015, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão da justiça gratuita.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 04 de maio de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/04/2021 A 04/05/2021
Apelação Cível Nº 5003933-82.2021.4.04.9999/PR
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: CELIA KOVALSKI PAUVELS
ADVOGADO: GISELE APARECIDA SPANCERSKI (OAB PR048364)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/04/2021, às 00:00, a 04/05/2021, às 16:00, na sequência 152, disponibilizada no DE de 15/04/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
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