PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE PARCIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. TERMO INICIAL. CONVERSÃO NA DATA DA PER...

6. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária, permanece a aplicação da TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário e dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e reexame necessário contra sentença que julgou procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 19/09/2013 (data da perícia judicial). Restou o INSS condenado a pagar as parcelas devidas a partir do vencimento de cada uma, com atualização na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09. Arcará a autarquia, também, com o pagamento de metade das custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor total da condenação até a data da sentença.

Em suas razões recursais, o INSS sustenta que a sentença incorreu em erro material quanto à data da perícia judicial; que o laudo pericial concluiu pela aptidão da autora para suas atividades habituais e que ela pode realizar o tratamento sem se afastar do trabalho; e que, na data de início da incapacidade mencionada pelo perito, a autora não mais detinha qualidade de segurada do RGPS. Ao final, requer a improcedência dos pedidos ou, subsidiariamente, pela correção do erro material.

A autora, por sua vez, apela para obter a concessão de aposentadoria por invalidez e para fixar o termo inicial do benefício em 22/11/2011 - data da cessação administrativa do auxílio-doença. Sustenta que o laudo confirmou a existência de quadro clínico permanente que implica em redução da capacidade laboral em grau médio, situação que, junto de suas condições pessoais, importa em impedimento definitivo para o trabalho. Com relação ao termo inicial cita vários documentos médicos acostados aos autos para comprovar a continuidade do quadro incapacitante depois da cessação do benefício. Ao fim, em todo caso, requer que a correção monetária seja feita pelo INPC e a incidência de juros moratórios de 1% ao mês desde a citação.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal, inclusive para fins de reexame necessário.

É o breve relatório.

Alega o INSS que a data correta da perícia judicial é 20/09/2013, porém razão não lhe assiste. A perícia, conforme assinalado pelo magistrado a quo, foi realizada, de fato, em 13/09/2013 (fls. 75/78 e 81).

Nada a reparar, portato.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer nessa condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação a privar o segurado do exercício laboral deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Quanto aos requisitos de qualidade de segurado e carência não há controvérsia, mormente porque a própria Autarquia Previdenciária deferiu à parte autora o benefício por incapacidade de 24/08/2011 a 22/11/2011 (NB 5476509441 - CID M54). Assim, a matéria central a ser enfrentada, e motivo do indeferimento administrativo, diz respeito ao requisito de impedimento laboral.

Nesse passo, a perícia judicial realizada em 13/09/2013, conduzida pelo Dr. Henri Oliver, especialista em ortopedia e traumatologia, cujo laudo está lançado às fls. 81/85, concluiu que a parte autora é portadora de lombociatalgia por hérnia discal. Por final, referiu o experto nomeado que o quadro clínico diagnosticado importa em incapacidade parcial e permanente para certas atividades, porém que, no caso da parte autora, não implica em impedimento laboral para sua atividade - costureira -, a qual poderá ser exercida durante o período de tratamento.

Consigna o perito que a doença não determina incapacidade para a atividade de costureira porquanto a considera "leve", porém, a respeito tem esta Turma iterativamente entendido que não está o juiz jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Destarte, a despeito de ter o perito afirmado a inexistência da incapacidade para a atividade habitualmente exercida pela autora, penso que essa deve ser reconhecida.

Isso porque embora a atividade de costureira consabidamente exige que a pessoa fique sentada por várias horas realizando movimentos repetitivos, tanto com os pés quanto com os braços, para operação das máquinas de costura. Tal conjuntura laboral torna-se muito extenuante e penosa para uma senhora de 56 anos de idade que já sofre de sérios problemas ortopédicos na região lombar.

Na hipótese em comento, a demandante sempre foi trabalhadora braçal (costureira), tendo pouca instrução (3ª série) e idade avançada (53 anos na perícia e 56 atualmente). Todos esses fatores tornam remota a possibilidade de sua reinserção no mercado de trabalho, já limitado, inclusive, quanto à colocação de pessoas jovens e sem limitações, razão pela qual a parte faz jus à aposentadoria por invalidez.

A jurisprudência do STJ e deste Regional vão ao encontro desse entendimento, conforme se extrai dos seguintes julgados:

Assim, diante desse cenário, em que não se vislumbra como possa ser levada a efeito qualquer reabilitação que garanta a subsistência da parte autora, impõe-se a concessão da aposentadoria por invalidez.

Quanto ao termo inicial do benefício, correto seu estabelecimento no dia do requerimento administrativo ou na data da cessação indevida. Nessa perspectiva, merece acolhida a insurgência autoral em relação ao marco inicial fixado na sentença, eis que a o quadro incapacitante diagnosticado em juízo é absolutamente compatível com aquele alegado na inicial e na via administrativa.

Em que pese o parecer técnico que reconheceu a incapacidade por ocasião do exame pericial de setembro de 2013, não se pode descartar a vasta documentação médica contemporânea à época da cessação administrativa (novembro de 2011), como a ressonância magnética de 22/01/2011 (fls. 18/20) e prescrições medicamentosas e atestados médicos de 2010 e 2011. Entendo, pois, que tais indícios se coadunam perfeitamente com as perícias administrativas (fls. 60/65) e desvelam a continuidade do quadro clínico incapacitante que gerou direito ao benefício de auxílio-doença administrativamente.

Destarte, dou parcial provimento à apelação da autora para restabelecer o auxílio-doença em 22/11/2011 (data da cessação administrativa), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 13/09/2013 (data da perícia judicial).

De mais a mais, saliento que devem ser abatidos dos valores devidos na presente demanda aqueles eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Finalmente, em que pese os consectários legais mencionados na sentença estejam de acordo com o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, algumas considerações devem ser assentadas.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo do INSS.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão

Negado provimento ao apelo do INSS e ao reexame necessário.

Foi dado parcial provimento à apelação da parte autora para restabelecer o auxílio-doença em 22/11/2011 (data da cessação administrativa), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 13/09/2013 (data da perícia judicial). Determinada a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário e dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinando a implantação do benefício, na forma da fundamentação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 85, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E AO REEXAME NECESSÁRIO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.