Apelação Cível Nº 5003903-46.2019.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: ENILDA CARPES BILHA (AUTOR)
ADVOGADO: ANDERSON ALZENIR DE JESUS (OAB RS069004)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por ENILDA CARPES BILHA em face do INSS, em que requer a concessão de auxílio-doença, com DER em 14/02/2014, ou de aposentadoria por invalidez. Narra na inicial que se encontra incapacitada para o labor como diarista/auxiliar de limpeza, em razão de patologias do pulmão (enfisema) e da coluna (discopatias degenerativas e sequela de fratura).
O magistrado de origem, da 3a Vara Federal de Canoas, RS, proferiu sentença em 21/11/2019, julgando improcedente o pedido, uma vez que não restou constatada a incapacidade laborativa. A parte autora foi condenada ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor conforme §3° do art. 85 do CPC, aplicando-se a evolução tratada no §5º, a incidir sobre o valor da causa atualizado pelo IPCA-E. Exigibilidade suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida (evento 53, Sent1).
A demandante apelou, em recurso inominado, sustentando preliminarmente cerceamento de defesa e postulando, no mérito, a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença acidentário, nos termos já expendidos na inicial (evento 63, Recino1).
Com contrarrazões (evento 66, Contraz1), os autos vieram a esta Corte para julgamento.
VOTO
PRELIMINAR
Cerceamento de defesa
Alega a apelante nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao argumento de que necessária realização de perícia por médicos ortopedista e pneumonologista, para melhor análise de sua condição de saúde. Insurge-se contra as conclusões do laudo pericial ao argumento de que foi produzido por médica psiquiatra.
Tendo em conta que a preliminar arguida confunde-se com o mérito, deverá ser objeto de análise do caso concreto.
MÉRITO
Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez
Requisitos - Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 c/c o art. 27-A da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:
O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos: as queixas do periciando; a história ocupacional do trabalhador; a história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados); os principais resultados e provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados); o provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão); o significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; as consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando. (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2016, p. 274).
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante e o grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
Doença preexistente - Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).
Carência - Conforme já referido, os benefícios por incapacidade exigem cumprimento de período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, e 24 da Lei 8.213/91).
Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para fins de carência, exigindo-se um número variável de novas contribuições a partir da refiliação ao sistema, conforme a evolução legislativa (§ único do art. 24 e do art. 27 e art. 27-A da Lei 8.213/91):
a) até 27/03/2005, quatro contribuições; b) de 28/03/2005 a 19/07/2005, doze contribuições; c) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições; d) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições; e) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições; f) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições; g) de 27/06/2017 a 17/01/2019, seis contribuições; h) de 18/01/2019 a 17/06/2019, doze contribuições; e i) a partir 18/06/2019, seis contribuições.
Controvérsia dos autos
Trata-se de apelação da parte autora. A controvérsia recursal cinge-se à existência de incapacidade laborativa.
Caso concreto
A parte autora, nascida em 24/08/1956, aos 58 anos de idade, protocolou pedido administrativo de auxílio-doença NB 608.950.883-0 em 17/12/2014, indeferido ante inexistência de incapacidade laborativa (evento 1, Out2, p. 15).
A presente ação foi ajuizada em 23/01/2018.
Passa-se à análise dos requisitos para concessão do benefício por incapacidade.
Incapacidade
A partir da perícia médica realizada nestes autos em 25/07/2019, por médica do trabalho, é possível obter os seguintes dados (evento 35, Laudoperic1):
- enfermidade (CID): J43 enfisema; J44.8 outras formas especificadas de doença pulmonar obstrutiva crônica; E44.0 desnutrição protéico-calórica moderada;
- incapacidade: inexistente;
- data de início da doença: 2013;
- data de início da incapacidade: prejudicado;
- idade na data do laudo: 62 anos;
- profissão: auxiliar de limpeza/serviços gerais;
- escolaridade: 3a série EF.
Segundo a expert, a autora não se encontrava incapaz para o labor habitual à data do exame, entretanto foi constatada incapacidade pretérita de 01/12/2015 até 18/02/2016, em razão de cirurgia (setorectomia pulmonar).
Informou ainda que a patologia não decorre do trabalho exercido ou de acidente de trabalho. Em resposta a quesitos da autora, assim se manifestou:
"3. Se constatada a incapacidade, esta impede total ou parcialmente a autora de praticar sua atividade habitual de AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS, que exige esforços físicos, posturas viciosas, movimentos forçosos e repetitivos, dentre outros?
A autora informa atividades do lar desde 2017, atividade para as quais não se encontra atualmente incapacitada.
(...)
10. O Nobre Perito especialista em DOENÇAS DO TRABALHO, recomendaria que a Autora fosse avaliada por especialistas nas áreas de ORTOPEDIA e PNEUMOLOGIA?
No momento atual não. Pode ser indicada tal perícia após finalizada a investigação dos achados do exame de imagem de 2019."
Não foram trazidos aos autos outros documentos além dos exames e atestados apresentados pela autora durante a perícia, com força de infirmar as conclusões do laudo produzido por profissional isenta, independente e equidistante das partes, de confiança do juízo. Destaca-se que o fato de a parte autora ser portadora de doença não significa que esteja incapacitada para a atividade laboral, não havendo nos autos um conjunto probatório robusto e preciso que direcione a um entendimento em sentido contrário às conclusões do laudo. Portanto, não se verifica necessidade de produção de nova prova pericial nos autos.
No caso em tela, considerando-se que a DER do auxílio-doença é 17/12/2014 e que a perita constatou incapacidade de 01/12/2015 até 18/02/2016, quanto ao requisito da incapacidade, há direito ao auxílio-doença no período. Quanto a possíveis achados novos, cujos indícios remontam aos exames de 2019 apresentados em perícia, extrapolam os limites das conclusões periciais. Nada obsta, entretanto, que, havendo agravamento do quadro ou surgimento de outra patologia, a autora postule a concessão de benefício na via administrativa.
Passo à análise dos demais requisitos.
Qualidade de segurada e carência
Para o período de incapacidade de 01/12/2015 até 18/02/2016, constatado pela perícia, buscando averiguar a qualidade de segurada da autora com base em extrato do CNIS acostados aos autos (evento 3, CNIS1), verifica-se que usufruiu de auxílio-doença até 14/02/2014 e, após, verteu uma única contribuição em 01/2017, por vínculo empregatício.
O art. 15 da Lei nº 8.213/91 mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, durante o chamado período de graça, por 12 meses após o término de benefício por incapacidade. No caso em discussão, estaria mantida a qualidade de segurada até 14/02/2015.
Há que se verificar se cabível a prorrogação por mais 12 meses em caso de desemprego involuntário (§ 2º do mesmo artigo). Seria possível pressupor que a autora não conseguiu retornar ao mercado de trabalho após 02/2015, uma vez que foi acometida de doença respiratória que, progredindo, demandou a realização de cirurgia pulmonar em 01/12/2015, conforme já referido. No caso em tela, a qualidade de segurada extende-se até 14/02/2016, com a perda definitiva da qualidade de segurada em 15/04/2016.
Provido parcialmente o recurso da parte autora para reformar a sentença e conceder o benefício de auxílio-doença entre 01/12/2015 e 18/02/2016, conforme incapacidade constatada neste período pela prova pericial produzida nos autos.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)
Juros de mora
A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Contudo, no caso de benefício concedido por meio da reafirmação da DER com data posterior à citação, os juros de mora não deverão incidir a contar da citação, mas, sim, a partir da reafirmação da DER, conforme definido pela 3ª Seção deste Tribunal, em Incidente de Assunção de Competência (TRF4 50079755.2013.4.04.7003, 5ª Turma, Relator Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 18/4/2017).
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015, é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º).
Honorários advocatícios
Fixação
Sucumbente, o INSS deve arcar com a integralidade da obrigação pelo pagamento de honorários.
Fixo os honorários de sucumbência no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC.
Inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).
Termo final
Considerando os termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença", os honorários no percentual fixado supra incidirão sobre as parcelas vencidas até a data deste acórdão.
Prequestionamento
No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Dado parcial provimento ao apelo da parte autora para reformar a sentença e conceder o benefício de auxílio-doença entre 01/12/2015 e 18/02/2016, conforme incapacidade constatada na prova pericial produzida nestes autos.
Honorários de sucumbência fixados no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC.
Determinada a imediata implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002479523v32 e do código CRC 2c05d53a.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 26/4/2021, às 19:5:21
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Apelação Cível Nº 5003903-46.2019.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: ENILDA CARPES BILHA (AUTOR)
ADVOGADO: ANDERSON ALZENIR DE JESUS (OAB RS069004)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. correção monetária e juros de mora. custas processuais. honorários advocatícios. tutela específica.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. Hipótese em que o prova pericial constatou incapacidade em período pretérito ao exame, enquanto parte autora detinha qualidade de segurada.
3. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.
4. Juros de mora simples a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.
5. INSS isento do pagamento das custas no Foro Federal e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça; para os feitos ajuizados a partir de 2015, isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (art. 5º).
6. Honorários de sucumbência fixados no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85 do NCPC, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC. Incidência sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que modifica o julgado.
7. Ordem para implantação do benefício. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002479524v6 e do código CRC 49a9e53f.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 11/5/2021, às 17:43:13
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/05/2021 A 11/05/2021
Apelação Cível Nº 5003903-46.2019.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: ENILDA CARPES BILHA (AUTOR)
ADVOGADO: ANDERSON ALZENIR DE JESUS (OAB RS069004)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/05/2021, às 00:00, a 11/05/2021, às 14:00, na sequência 558, disponibilizada no DE de 23/04/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:12.