EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. AÇÃO IMPROCEDENTE. TRF4. 0007597-85.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta contra sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (15-09-10);

b) pagar as parcelas atrasadas, com atualização monetária e juros de mora, com a incidência, uma única vez até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, até 25-03-15 quando incidirá o IPCA-E;

c) arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação (Súmula 76 do TRF4);

d) reembolsar os honorários periciais.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que não restou comprovada a qualidade de segurada da parte autora, pois o perito judicial fixou a DII em 01-11-09 tendo a autora reingressado ao RGPS apenas em março/2010 quando já estava incapacitada, não fazendo jus ao benefício. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença desde a DER (15-09-10).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por médico do trabalho e psiquiatra em 07-12-12, juntada às fls. 186/187, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Sequela de traumatismo de membro superior. T 92... Recuperação de procedimento cirúrgico... Transtorno depressivo moderado F 33.2... perda total do uso do braço direito;

b) incapacidade: afirma o perito que Permanente e total, desde os fatos ocorridos... o que causa uma incapacidade total ao trabalho;

c) tratamento: refere o perito que... encontra-se em recuperação de colistectomia (operou dia 3-12-2012).

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 53 anos (nascimento em 20-04-64 - fl. 86);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada entre 1990 e 1993 e recolheu contribuições como CI entre 03/10 e 06/15, em períodos intercalados (fls. 47/55, 69/70, 86, 89/90 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílios-doenças entre 1992/1994 e requereu outros em 10-03-10 e 15-09-10, indeferidos em razão da perda da qualidade de segurada (fls. 09/11, 86/94, 212, 221/228, 239/240 e SPlenus em anexo);

d) atestado de 10-03-10 (fl. 15), referindo atrofia generalizada dos grupos musculares do antebraço, punho e mão, tenossinovite dos extensores do punho e antebraço, CID M65, não possuindo condições para o trabalho; atestado de 05-03-10 (fl. 16), referindo lesão na mão e punho direitos, sem condições para o trabalho no momento; atestados de 14-05-10 (fl. 30), referindo hipotrofia osteomuscular e porose óssea periarticular no punho e mão direitos, com perda da mobilidade e força da mesma, sem condições para o trabalho no momento; atestado de 19-08-10 (fl. 42), referindo internação de 16-08-10 a 19-08-10, devido a lesão crônica na mão direita; atestados de 1993/1994 e 2010/2012 (fls. 25, 43, 112/113, 148/149, 155/159, 165, 171, 174, 200 e 208/212);

e) exames de 2009/2010 e 2012 (fls. 12/14, 19, 35/36, 118, 145/146, 167/168, 171/173 e 175/178); receitas de 2010/2012 (fls. 17/18, 20/24, 32/35, 38/40, 42/43, 71/72, 113v/117, 147, 149/154, 160/164, 166, 169/170, 179 e 181/183); solicitação de avaliação psiquiátrica de 2010 (fls. 26/29 e 180); boletim de atendimento de 2010 (fl. 31); fotos (fls. 142/144); laudos médicos pericial de 1993(fl. 200);

f) laudo do INSS de 14-01-93 (fl. 198), cujo diagnóstico foi de tenossinovite; idem o laudo de 10-03-93 (fl. 197); laudo de 02-03-94 (fl. 25), cujo diagnóstico foi de tendinite; idem os laudos de 11-04-94 (fl. 206) e de 05-08-94 (fl. 207); laudo de 17-09-10 (fl. 221), cujo diagnóstico foi de CID M65 (sinovite e tenossinovite).

Diante de tal quadro foi concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER (15-09-10). Recorre o INSS, alegando, em suma, que não restou comprovada a qualidade de segurada da parte autora, pois o perito judicial fixou a DII em 01-11-09 tendo a autora reingressado ao RGPS apenas em março/2010 quando já estava incapacitada, não fazendo jus ao benefício.

Com razão o apelante, pois restou comprovado nos autos que a incapacidade laborativa da autora remonta a março de 2010, conforme atestados de 10-03-10 (fl. 15), referindo atrofia generalizada dos grupos musculares do antebraço, punho e mão, tenossinovite dos extensores do punho e antebraço, CID M65, não possuindo condições para o trabalho, atestado de 05-03-10 (fl. 16), referindo lesão na mão e punho direitos, sem condições para o trabalho no momento e de 14-05-10 (fl. 30), referindo hipotrofia osteomuscular e porose óssea periarticular no punho e mão direitos, com perda da mobilidade e força da mesma, sem condições para o trabalho no momento, bem como a ecografia do punho e mão D de 09-03-10 (fl. 131), cuja ID foi de Tenossinovite dos extensores do punho e antebraço. Edema de partes moles no antebraço, punho e mão. Atrofia generalizada de todos os grupos musculares, antebraço, punho e mão. Assim, como a parte autora reingressou ao RGPS apenas em 03/10, após ficar aproximadamente 16 anos sem recolher contribuições , não há duvida de que sua incapacidade é preexistente ao seu reingresso no RGPS.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso e à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 115, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA.