AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TRF4. 5013378-38.2014.4.04.7003...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Severino João da Silva contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, visando, inclusive em sede de antecipação de tutela, a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, caso constada a sua incapacidade permanente.

A sentença julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 1.500,00, suspensa a satisfação respectiva em razão da A.J.G.

Inconformado, a parte autora apela. Requer a reforma da sentença, argumentando que sofre de graves problemas de ordem degenerativo (hérnias de disco lombar), estando sem condições de exercer atividade laboral. Aduz que o quadro de dor persistente o impede de realizar mínimos esforços, estando sem condições inclusive de dirigir e caminhar por longos períodos.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 41), em 26-02-2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que o autor apresenta como diagnósticos a lombalgia (CID M54.5) e degeneração de disco intervertebral (M51.3).

Nos dizeres do perito, o autor não apresenta no momento indicação de tratamento cirúrgico, não comprova tratamento fisioterápico ou uso de medicamentos analgésicos que indique tratamento efetivo para as queixas alegadas além de exame físico com manifestações discrepantes e apontamento de dor em locais não compatíveis aos achados em exame de imagem e história clínica apresentada.

Concluiu, com base em toda a documentação apresentada, que a parte autora encontra-se plenamente capaz para a realização de suas atividades profissionais.

As circunstâncias específicas dos autos, porém, apontam para outras conclusões.

Observa-se pelos dados do CNIS (evento 9) que o autor esteve em gozo de auxílio-doença NB 600.239.732-2, de 09-01-2013 a 30-06-2013 e NB 602.181.956-3, de 21-06-2013 a 16-12-2013. Segundo informação obtida no PLENUS, especificamente no campo do histórico de perícias médicas (HISMED), constata-se que em ambos os episódios o afastamento das atividades laborativas deveu-se aos mesmos males invocados pela autora e relatados pelo perito, todos relacionados aos problemas degenerativos da coluna lombar.

A questão controvertida nos autos é saber se a alta administrativa, ocorrida em 16-12-2013 foi medida arbitrária ou legal.

Percebe-se de todo o conjunto probatório dos autos que o autor foi diagnosticado ainda em 2010 com os problemas ortopédicos. Apenas a partir de 2013, possivelmente em razão do agravamento da doença, viu-se impedido de continuar trabalhando e buscou junto ao INSS o benefício por incapacidade.

A médica que durante todo o período acompanhou o autor, Kátia Nakamura, assim como outros profissionais, como a fisioterapeuta Denise Czuy (fisioterapeuta) e os ortopedistas Alessandro de Almeida Alves e Mauro Nagasava, atestaram a impossibilidade de o demandante exercer atividade profissional em razão dos problemas da coluna, sendo que suas conclusões se sustentaram não apenas no exame clinico feito no paciente, como também em laudos dos exames de imagem feitos pelo autor, devido às solicitações médicas, que atestam a doença.

As ressonâncias magnéticas realizadas em 2010 e 2012, bem como a tomografia da coluna lombar em 2013, apontam a presença de hérnia de disco lombar no seguimento L5-S1, com impressão diagnóstica de espondilodiscoartrose.

Deste conjunto se conclui que o autor não teve melhora significativa de seu quadro, visto que nos momentos de alta pelo INSS (2014 e 2015) manteve atendimento médico com profissional que lhe atendia, com a recomendação médica de afastamento das atividades profissionais.

O demandante exerce atividade braçal, no ramo industrial.

Nesse contexto, impõe-se concluir que a cessação do benefício em 2013 foi medida arbitrária da administração previdenciária.

Assim, deverá ser restabelecido o auxílio-doença, desde sua cessação, devendo o benefício ser mantido ativo enquanto perdurar a incapacidade laboral. Registre-se que o autor ainda é pessoa jovem, já que conta atualmente com 48 anos de idade. Se constatada pela perícia do INSS que o autor não tem condições de voltar a exercer a sua atividade profissional, deverá ser encaminhado a regular programa de reabilitação profissional, a fim de que possa retomar atividade laboral compatível com suas limitações físicas e potencialidades profissionais.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Quanto aos honorários advocatícios, considerando a inversão da sucumbência, devem ser adotadas as normas do NCPC.

Em tais condições, sendo possível antever que a condenação não excederá de 200 salários mínimos, e atentando-se para os critérios definidos nos §§2º e 3º do art. 85 do NCPC, os honorários serão devidos pelo INSS à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data da presente decisão.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do provimento do recurso do autor, alterada a sentença para reconhecer o direito ao restabelecimento do auxílio-doença, desde quando cessado.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2016, na seqüência 94, disponibilizada no DE de 16/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.