D.E. Publicado em 10/07/2015 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0003927-73.2015.404.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | JESSICA HAEFLIGER |
ADVOGADO | : | Jorge Zimmer |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE FELIZ/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. CARACTERIZAÇÃO. TERMO FINAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA.
I. Caracterizada a incapacidade temporária da segurada para o trabalho em decorrência de gestação, correta a concessão de auxílio-doença desde a data de requerimento do benefício até a data do parto.
II. Considerando o valor da condenação, resta mantida a verba honorária em favor da parte autora em 15% sobre as parcelas devidas e reduzidos os honorários advocatícios em favor do INSS para dois salários mínimos.
III. Fixado o INPC como índice de correção monetária.
IV. O INSS é isento do pagamento das custas processuais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei n.º 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da autora e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de junho de 2015.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7539078v3 e, se solicitado, do código CRC BC4EC124. | |
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Data e Hora: | 03/07/2015 15:13 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0003927-73.2015.404.9999/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez em favor da autora, com pedido de tutela antecipada.
O MM. Juiz de 1º grau julgou parcialmente procedente o pedido para conceder auxílio-doença em período determinado, nos termos do seguinte dispositivo:
"Por todas e tais razões, é que JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação, pois que reconheço que a autora fazia jus ao auxílio-doença desde 09.06.2008 até janeiro de 2009.
Condeno o réu a pagar os benefícios vencidos desde a data em que o benefício foi indeferido administrativamente até a data em que, por força do adiantamento de tutela, o benefício passou a ser pago, devendo os benefícios vencidos ser corrigidos monetariamente, a partir da data em que deveriam ter sido pagos, na forma como são corrigidos os benefícios previdenciários, e acrescidos de juros de mora de 12% a.a., a partir de cada vencimento, sendo que, a partir da 30.06.2009, tais reajustes deverão guardar relação com a Lei n.11.960/09.
Como, no entanto, a autora continuou recebendo benefícios, mesmo após o parto do primeiro filho, fica a autarquia dispensada de efetuar o referido pagamento.
Como a sucumbência do INSS foi de cerca de 30% por cento, pagará a autarquia metade de 30% das custas e h.a.à procuradora da autora, que fixo em 15% sobre o valor dos benefícios devidos desde o indeferimento do benefício até janeiro de 2009, que é a data em que deveria ter sido suspenso o pagamento.
A autora suportará o restante das custas e pagará h.a.ao procurador da autarquia, que fixo em 5 SM.
Como goza ela de AJG, a sucumbência fica suspensa até que sua situação financeira reste alterada.
Com ou sem manejo de apelação, subam para reexame necessário.
Int.
Feliz, 26 de novembro de 2014.
Marisa Gatelli,
Juíza de Direito"
Em apelo, insurge-se a autora quanto ao termo final do benefício, aduzindo que a Magistrada não poderia ter concluído pela incapacidade da apelante somente até o mês de janeiro de 2009, já que a perícia ocorreu muito tempo depois, em setembro de 2013. Afirma que não pode a autora ser responsabilizada pela morosidade do feito, requerendo a fixação do termo final na data da realização da perícia. Além disso, alega que não há como manter os honorários de sucumbência em 15% sobre o benefício devido até janeiro de 2009, devendo ser fixados até a data da sentença. Por outro lado, os honorários a favor do INSS, arbitrados em 5 (cinco) salários mínimos mostram-se elevados e desproporcionais ao resultado do feito.
A Autarquia Previdenciária deixou de recorrer (fl. 148).
Subiram os autos a este Tribunal.
É o breve relatório.
À revisão.
VOTO
Do benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade.
Da qualidade de segurado e da carência
A qualidade de segurada e a carência são incontroversos, razão pela qual tenho como preenchidos tais requisitos.
Da incapacidade
Trata-se de segurada industriária, nascida em 24/03/1988, contando, atualmente, com 27 anos de idade.
Conforme petição inicial, a ação foi ajuizada em 03/09/2008, época em que a autora estava grávida e, em razão de complicações decorrentes da gestação, alegava incapacidade para o trabalho.
A perita judicial, em 26/04/2013, fez as seguintes considerações (fls. 121/122):
"[A autora] teve um parto cesáreo em janeiro de 2009 e outro parto cesáreo em junho de 2012. Refere que recebeu licença-maternidade após dois partos. Em 2010, trabalhava em uma indústria de calçados que fechou e foi demitida após retornar da licença-maternidade. Em 2011, trabalhou em um mercado, onde permaneceu de 01/10/2011 até 01/03/2013. Estudou até oitava série. Atualmente, fica em casa cuidando das duas crianças (a menor tem menos de 1 ano). (...)
Este processo contra o INSS surgiu em 2008, pois enquanto estava grávida começou a apresentar vômitos e náuseas. Olhando os exames médicos e laudos presentes no processo, mesmo não a tendo examinado em 2008, posso assegurar que teve um quadro de hiperemese gravídica, muito comum no primeiro trimestre de gravidez. Neste caso, para o ano de 2008, onde teve o benefício negado, apenas um mês de benefício é mais do que suficiente para a recuperação, já que os vômitos e náuseas cessam após a entrada no segundo trimestre de gravidez."
Além disso, a autora relatou à perita que trata depressão crônica desde 2010, fazendo acompanhamento com psiquiatra do posto de saúde. Segundo a expert, com tratamento adequado, a autora pode levar uma vida normal, destacando que, no dia da perícia, a autora se apresentava "perfeitamente capaz para o trabalho" (fl. 121v).
A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação (art. 437 do CPC).
Logo, na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão judicial, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada.
Do benefício concedido e do termo final
O conjunto probatório constante dos autos, portanto, respalda a concessão de auxílio-doença à demandante durante a gravidez, pois restou devidamente caracterizada a incapacidade temporária para realizar suas atividades habituais.
A parte autora pugna pela fixação da data da perícia judicial como termo final do auxílio-doença que lhe é concedido.
Não merece prosperar a irresignação, contudo.
Como bem destacado pela Magistrada a quo, "eventual quadro de depressão não guarda nenhuma relação com o presente processo, pois que tal enfermidade não foi objeto da ação." (fl. 139).
De fato, considerando que a depressão surgiu depois do ingresso da ação e que, conforme perícia, a doença não incapacita a autora para o trabalho, não há como estabelecer termo final do auxílio-doença para além da data do parto.
Dessa forma, é de ser mantido o termo inicial na data do requerimento do benefício e o termo final em janeiro de 2009.
Consectários legais
a) Correção monetária:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.
b) Juros de mora:
Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) Honorários advocatícios:
Os honorários advocatícios são, de regra, devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
No caso, a condenação restringe-se às parcelas de auxílio-doença de junho de 2008 a janeiro de 2009. Assim, considerando o pequeno montante, justifica-se a fixação de percentual acima do usualmente estabelecido, motivo pelo qual mantenho a verba honorária a cargo do INSS em 15% sobre os benefícios devidos.
Por outro lado, mostra-se exacerbada a condenação da autora ao pagamento de honorários em favor do INSS no valor de cinco salários mínimos, merecendo redução para dois salários mínimos.
d) Custas processuais:
O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).
Conclusão
Parcialmente providas a apelação da autora, para reduzir os honorários advocatícios em favor do INSS, e a remessa oficial, para adequar o índice de correção monetária e isentar o INSS do pagamento das custas processuais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autora e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/06/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0003927-73.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00117813220088210146
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dra. Adriana Zawada Melo |
APELANTE | : | JESSICA HAEFLIGER |
ADVOGADO | : | Jorge Zimmer |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE FELIZ/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2015, na seqüência 167, disponibilizada no DE de 09/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTORA E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT | |
: | Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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