AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. DIREITO DO ADVOGADO. REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA....

AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. DIREITO DO ADVOGADO. REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO).

1. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora se encontra temporariamente incapacitada para o trabalho.

2. Dispõe o art. 23 da Lei nº 8.906/94 que "os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor".

3. A fixação de honorários no percentual de 10% (dez por cento) do valor da condenação é admissível por se mostrar adequada à condigna remuneração do trabalho desenvolvido pelo patrono do autor.

4. O INSS deverá reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais. Omissão que se supre.

5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS, suprir omissão da sentença quanto aos honorários periciais e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas contra sentença na qual o Julgador monocrático assim dispôs:

Irresignada, apela a autora sustentando que encontra-se incapaz para o trabalho, fazendo jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde o primeiro requerimento administrativo em 2009, com conversão em aposentadoria por invalidez. Requer, também, seja determinando o pagamento dos honorários em favor dos advogados da causa, e fixados em 20% sobre o valor da condenação. Por fim, pede a fixação dos juros de mora em 1% ao mês e correção monetária pelo INPC.

O INSS, por sua vez, argumenta que deve ser reduzida a verba honorária da condenação, porquanto a parte autora foi sucumbente em parte substancial de seus pedidos.

Com contrarrazões das partes, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

A perícia judicial, realizada em 31/07/2014, por médico especializado em ortopedia, apurou que o autor, trabalhador avulso do sindicato dos trabalhadores na movimentação de mercadorias em geral em Cianorte, nascido em 11/08/1963, é portador de alterações degenerativas discretas a moderadas da coluna lombar, e concluiu que atualmente não apresenta incapacidade. Acrescenta que as lombalgias decorrentes de problemas de coluna são pontuais, podendo ocorrer um travamento da coluna e após o tratamento adequado ser recuperada a capacidade laborativa. Problemas de coluna, como neste caso, não são causadoras de incapacidade laborativa definitiva e sim, temporária, variando de 60 a 120 dias. Fazendo o tratamento adequado, melhoram os sintomas dolorosos e retorna-se ao trabalho.

Segundo o perito, o período mais recente em que o autor esteve incapaz teve início em dezembro de 2013 e perdurou até abril de 2014. Esclareceu, ainda, que o autor deverá evitar serviço muito pesado, e que, pelas informações do autor, atualmente está fazendo fisioterapia (RPG: reeducação postural global) e conseguindo trabalhar. Referiu que o autor está trabalhando, mas pode ser reabilitado para qualquer outro trabalho mais leve, pois problemas de coluna são evolutivos.

O magistrado de origem, em vista das conclusões do perito, condenou o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença no período de 16 de dezembro de 2013 até 30 de abril de 2014.

O autor, por sua vez, em suas razões recursais, alega estar incapacitado para o trabalho desde a cessação do auxílio-doença em 09/04/2009.

Pois bem. Compulsando os autos, e conforme consulta ao sistema plenus, verifico que o autor obteve auxílio-doença nos seguintes períodos:

- de 12/02/2009 a 09/04/2009, em decorrência do CID K40 (hérnia inguinal);

- de 07/06/2010 a 07/07/2010, em decorrência do CID F 412(transtorno misto ansioso e depressivo);

- de 29/04/2013 a 01/05/2013, em decorrência do CID M54 (dorsalgia);

- de 29/07/2013 a 15/08/2013, em decorrência do CID M54.4 (lumbago com ciática), e

- de 08/01/2016 a 20/09/2016, em decorrência do CID M54 (dorsalgia).

Para a comprovação da alegada incapacidade laborativa, foram juntados aos autos os seguintes documentos:

- declaração fisioterápica, datada de 06/09/2013, informando que o autor realizou tratamento para lombalgia, osteopatia incipiente, discopatia em L5-L1, segundo diagnóstico clínico, realizando sessões de eletrotermofoterapia e cinesioterapia (alongamento e fortalecimento), com início no período de 02/09/2013 e ainda em tratamento (evento 1, ATESTMED5);

- atestados médicos datados de 16/12/2013 e 14/02/2014, firmados por ortopedista/traumatologista, dando conta de que o autor está em tratamento de patologia CID M54.4, com indicação de afastamento das atividades laborativas por 60 (sessenta) dias (evento 1, ATESTMED5);

- declaração do Centro de Fisioterapia e Reabilitação CENTER, datada de 17/02/2014, constando que o autor está em tratamento para R.P.G. - Reeducação Postural Global e Cervico-lombalgia (evento 1, ATESTMED5).

Constata-se, pois, que os benefícios de 12/02/2009 a 09/04/2009 e de 07/06/2010 a 07/07/2010 foram concedidos em razão de moléstias diversas das alegadas pelo autor na inicial. Vê-se, ainda, que os documentos atestando incapacidade laborativa do autor datam de 16/12/2013 e 14/02/2014, não se prestando, portanto, a comprovar incapacidade em período anterior. Assim, não procede o pedido do demandante em restabelecer o auxílio-doença desde a sua cessação em 2009.

Por outro lado, o perito judicial afirma que o autor deverá evitar serviço muito pesado; que a moléstia de que é portador não tem cura, porém existe controle com realização de tratamento adequado e fisioterapia; que com início do RPG a partir de fevereiro de 2014, começou a sentir melhora progressiva; que atualmente está trabalhando, mas pode ser reabilitado para qualquer outro trabalho mais leve, pois problemas de coluna são evolutivos e o autor tem apenas 51 anos de idade.

Ora, considerando que as moléstias do autor são relacionadas à coluna lombar e que seu trabalho como trabalhador avulso de sindicato na movimentação de mercadorias em geral envolve esforço físico, o qual o perito judicial recomendou evitar, isso permite concluir que, na verdade, há incapacidade permanente para a atividade habitual do autor. Aliás, o próprio perito diz que o autor pode ser reabilitado para qualquer outro trabalho mais leve, tendo em vista que problemas de coluna são evolutivos.

Impende salientar que o perito referiu, também, que fazendo o tratamento adequado, melhora os sintomas dolorosos e retorna-se ao trabalho, ou seja, há uma melhora, o que não significa capacidade plena, até porque retornando a exercer trabalho que demanda esforços físicos, o problema de saúde também retornará.

Cabe referir, ainda, que o perito entendeu pela incapacidade somente no período de 16 de dezembro de 2013 até 30 abril de 2014, pelo fato de o autor ter declarado estar trabalhando.

Quanto à atividade laboral exercida pelo segurado, foi motivada pela extrema necessidade de auferir rendimentos para sua subsistência, tendo em vista que não foi devidamente amparado pela Previdência Social. Assim, tal fato não pode ser óbice ao direito da parte autora em receber benefício por incapacidade, se preenchidos os requisitos necessários à sua concessão.

Ademais, pelo que se depreende da perícia, o demandante só retornou ao trabalho porque fez tratamento fisioterápico, o qual melhorou o seu quadro doloroso. No entanto, no período de 08/01/2016 a 20/09/2016 (previsão de alta) o INSS concedeu em favor do autor o benefício de auxílio-doença pelo diagnóstico M54 dorsalgia), ou seja, mesma moléstia atestada pelo perito como incapacitante, reforçando o fato de que o retorno às atividades com esforço físico, o problema de saúde também retornou.

Por fim, de acordo com o entendimento adotado por esta Turma, não há falar em desconto dos valores relativos aos meses em que a parte autora trabalhou, haja vista que tal acarretaria dupla vantagem ao INSS: além de já ter recebido a contribuição previdenciária, estaria isento de conceder o benefício devido à segurada.

Desse modo, extraindo-se da perícia que a incapacidade é apenas para as atividades que demandem esforço físico, como é o caso da atividade habitual do autor, merece reforma a sentença, em parcial provimento à apelação da parte autora, para conceder-lhe somente o auxílio-doença, a contar da data do requerimento administrativo em 16/12/2013.

Observo que devem ser descontados, quando da execução do julgado, eventuais valores percebidos pelo autor a título de auxílio-doença, evitando-se assim pagamento em duplicidade.

Correção monetária e juros de mora

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

A sentença condenou o INSS ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do Autor, fixados em 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação, nesta compreendidas as parcelas vencidas até data de prolação da presente sentença (Súmula 76 do TRF 4ª Região), a título de reembolso razoável.

Recorre a parte autora requerendo que os honorários sejam pagos diretamente ao advogado, e o INSS para que seja reduzida o percentual da condenação, de 10% para 3%.

O recurso da parte autora merece provimento, porquanto dispõe o art. 23 da Lei nº 8.906/94 que os honorários pertencem ao advogado:

Deve ser provido no tópico o recurso da parte autora.

Quanto ao apelo do INSS tenho que não merece prosperar.

O INSS alega que o autor sucumbiu de parte significativa de seu pleito, visto que não teve reconhecimento dos pedidos de concessão de aposentadoria por invalidez desde 2009, concessão de adicional de 25% à aposentadoria e reparação de dano moral pelo INSS, tendo apenas sido vitorioso no pleito de concessão do benefício de auxílio-doença.

De fato, o autor foi sucumbente nos pedidos acima enumerados, devendo tal situação ser objeto da ponderação do valor dos honorários arbitrados, na forma do art. 20 do CPC.

Nesse sentido, nos termos do § 3º do art. 20 do CPC, os honorários devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação. No caso, os honorários foram fixados no valor mínimo (10%), obedecendo ao comando legal e atendendo à exigência da condigna remuneração do trabalho desenvolvido pelo patrono do autor.

Deve, portanto, ser improvida a apelação do INSS no ponto.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, devendo restituir os honorários periciais.

Cabe suprir omissão da sentença para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais.

Deixo de determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, tendo em conta que o segurado está recebendo auxílio-doença.

Prequestionamento

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS, suprir omissão da sentença quanto aos honorários periciais e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 768, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, SUPRIR OMISSÃO DA SENTENÇA QUANTO AOS HONORÁRIOS PERICIAIS E DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.