EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 5050714-75.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido de benefício de aposentadoria por invalidez (ou auxílio-doença ou auxílio-acidente).

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários à concessão do benefício postulado, e que o laudo pericial produzido nos autos apresenta-se contraditório, pois, ao mesmo tempo em que o perito afirma que a autora possui capacidade de exercer sua atividade habitual de auxiliar de acabamento, refere que apresenta restrições e deve evitar realizar levantamento, sustentação e carregamento de peso acima de 18kg, bem como posturas viciosas, agachamento e flexão do tronco. Alega que tais restrições são incompatíveis com a atividade laboral desenvolvida, a qual exige constante emprego de esforço físico e flexão do tronco. Postula, diante das contradições do laudo pericial, a realização de nova perícia, bem como a concessão do benefício postulado, ressaltando a quase impossibilidade de seu reingresso no mercado de trabalho devido à idade, às lesões sofridas, ao baixo grau de escolaridade e às exigências do mercado de trabalho.

É o relatório.

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulada pelo artigo 42 da Lei 8.213/91, ou de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou, ainda, de AUXÍLIO-ACIDENTE, previsto no art. 86 da Lei de Benefícios.

São quatro os requisitos para a concessão daqueles dois primeiros benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Exame do caso concreto

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora, pois a qualidade de segurada e a carência foram reconhecidas pelo próprio INSS, quando este concedeu à demandante o benefício de auxílio-doença n. 552.894.178-0 no período de 22/08/2012 a 30/08/2013.

Diante disso, a partir da perícia médica realizada em 23/06/2014 por perito de confiança do juízo (evento 46), é possível obter os seguintes dados:

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade permanente da autora para o exercício da atividade profissional que exija carregamento de peso acima de 18 kg e flexão do tronco prolongada.

Embora tenha o expert considerado a autora apta ao desempenho da sua atividade habitual de auxiliar de acabamento em fábrica de jeans, entendo que as restrições impostas por seus problemas de saúde, sobretudo levando-se em conta que já foi submetida à cirurgia de artrodese da coluna lombar, são incompatíveis com aquela atividade laboral.

Com efeito, na petição inicial, a autora afirmou que a profissão de auxíliar de acabamento exige que realize as seguintes atividades: carregamento de peças de confecções para abastecer as mesas de costura, revisão de peças de confecção (jeans), abastecimento de aviamentos (botões, rebite, etiquetas) em máquinas de acabamento e costura, descarregamento de peça de confecções (jeans) oriundas da lavanderia para o acabamentoe carregamento de peças de confecção (jeans) acabadas em veículo para encaminhamento ao destinatário final, refilamento de peças de confecção (jeans) - atividades essas todas realizadas na posição em pé com emprego de esforços físicos. Esclareceu, ainda, em sede de apelo, que o abastecimento de peças de confecções (jeans) em mesas de costura exige a realização de flexão para carregar entre 30 e 40 peças de calças jeans de um setor para o outro, por aproximadamente 8 horas diárias ou mais; como cada peça de jeans pesa aproximadamente 700 gramas, cada movimento representa carregar 20 kg.

Não há dúvida, pois, que, em sua atividade habitual, a autora necessita empregar esforço físico, flexionar o tronco diversas vezes ao dia e carregar peso considerável - atividades que deve evitar, segundo o perito judicial.

Merece destaque, ainda, o atestado médico anexado ao evento 1 (out 7), datado em 05/08/2013, no qual o médico ortopedista declara que a autora foi submetida a tratamento cirúrgico de coluna lombar por discopatia e hérnia discal, atualmente artrodese consolidada com parestesia e dor na coluna residual, apresentando incapacidade para o trabalho.

Assim sendo, entendo que a demandante encontra-se incapacitada para a sua atividade habitual de auxiliar de acabamento.

De outro lado, em razão da idade, penso que não estão esgotadas as possibilidades de sua reinserção no mercado de trabalho, podendo ser reabilitada para outra atividade, que seja compatível com suas restrições, razão pela qual faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença n. 552.894.178-0, desde a cessação indevida (em 30/08/2013) até que seja reabilitada para outra atividade profissional.

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 10/11/2013.

Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao restabelecimento do auxílio-doença, desde 30/08/2013 (data de cessação do benefício na esfera administrativa), impondo-se a reforma da sentença.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

Juros de mora

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Conclusão

Reforma-se a sentença para conceder o auxílio-doença a contar de 30/08/2013.

Dispositivo

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2016, na seqüência 277, disponibilizada no DE de 14/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.