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Apelação Cível Nº 5003950-91.2021.4.04.7001/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: ISMAEL SANTOS CAVALCANTE (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão de benefício de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, com pedido de tutela de urgência
A sentença julgou procedente o pedido aduzido na inicial para condenar o INSS ao pagamento de auxílio-doença desde 24/05/2021, com DCB em 24/05/2022, conforme sugerido pelo perito judicial.
Recorre a parte autora, postulando a reforma da sentença, para que seja fixada a data inicial da incapacidade no momento em que o Apelante começou a ter problemas no seu quadril, em 10/01/2016, data em que foi concedido o primeiro auxílio-doença, ou sucessivamente, para que coincida com a DER (20/02/2019).
Oportunizadas as contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurado, atualmente com 54 anos, barbeiro. Recebeu auxílio-doença, de 10/01/2016 a 19/12/2016, de 31/07/2018 a 20/08/2018.
Constatada a incapacidade total e temporária do segurado em laudo pericial (ev. 33), foi concedido auxílio-doença ao autor a contar de 24/05/2021, data da perícia.
Inconformado, recorre o autor, sustentando que a DIB deve ser antecipada, uma vez que a data de início da incapacidade é anterior à data da perícia.
Consoante o laudo pericial, a data de início da incapacidade foi estabelecida na data da perícia, ante a escassez de documentos sobre lesão no quadril:
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: Não observamos alterações funcionais decorrentes do diabetes, mas há sinais de alterações expressivas em quadril esquerdo que não é compatível com o trabalho de barbearia (o dia todo em pé). Tendo em vista a informação sobre o autor estar aguardando ressonância, sugerimos afastamento temporário.
- DII - Data provável de início da incapacidade: na corrente avaliação
- Justificativa: Não há como se determinar incapacidade em outra ocasião devido à expressiva escassez de documentos sobre lesão no quadril.
Nesse sentido, cabe mencionar que o perito asseverou em laudo complementar (ev. 66) a impossibilidade de atestar que o autor já se encontrava incapaz em momento anterior ao ato pericial:
3. Por que mesmo diante de todos documentos médicos e da narrativa da incapacidade do autor, inclusive com recebimento de dois benefícios previdenciários, um em 2016 e outro em 2018, não é possível auferir uma data de início da incapacidade? Ou ao menos uma perspectiva?
Resposta: Diversos atestados médicos sugerem que o autor não realize esforços físicos. Os trabalhos do autor não necessitam de esforços físicos. Ademais, em 2016 o autor foi considerado apto para o trabalho por seu médico (23/12/2016)
4. Mesmo diante da tontura, fraqueza, tremores, paralisia de membros, desmaios e injeção de insulina 5 vezes ao dia em decorrência da diabetes, isso não atesta a sua incapacidade para laborar? Por que não?
Resposta: Diabetes é uma doença plenamente passível de controle em poucos dias mediante tratamento adequado. Inclusive o último documento do dia 09/04/2021 mostra exame físico sem anormalidades.
Avaliando os demais documentos anexados aos autos, observo que não é possível extrair que havia incapacidade laboral em momento anterior, mesmo porque a presença da patologia não é sinônimo de incapacidade laboral.
Ademais, há que se considerar que após a concessão de benefício pelo INSS em períodos intercalados, de 10/01/2016 a 19/12/2016 e de 31/07/2018 a 20/08/2018, o requerimento administrativo do autor, de 20/02/2019, foi negado diante de exame pericial realizado em 20/03/2019 que não constatou sua inaptidão para o labor (ev. 5.1 e 6.1).
Assim, não obstante as alegações da parte autora, concluo que a DIB deve ser mantida em 24/05/2021, pois não há elementos técnicos suficientes a infirmar a conclusão pericial e comprovar a incapacidade laboral em momento anterior, impedindo que a DIB retroaja à data da DER (20/02/2019).
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação da parte autora improvida.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5003950-91.2021.4.04.7001/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: ISMAEL SANTOS CAVALCANTE (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. termo inicial.
1. Caracterizada a incapacidade laborativa temporária do segurado para realizar suas atividades habituais, mostra-se correta a concessão do benefício de auxílio-doença a contar da DII.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 13 de setembro de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/09/2022 A 13/09/2022
Apelação Cível Nº 5003950-91.2021.4.04.7001/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: ISMAEL SANTOS CAVALCANTE (AUTOR)
ADVOGADO: PAOLA ASTURIANO MARTINS (OAB PR091812)
ADVOGADO: GISELE ASTURIANO (OAB PR026931)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/09/2022, às 00:00, a 13/09/2022, às 16:00, na sequência 214, disponibilizada no DE de 25/08/2022.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:47:29.