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Apelação Cível Nº 5007310-61.2021.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: KAUANY VITORIA GONCALVES STUBER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação em que a parte autora pretende a concessão de benefício assistencial à pessoa deficiente, a contar da data do requerimento administrativo, formulado em 29/03/2016.
O Ministério Público manifestou-se nos autos de modo favorável à procedência do pedido inicial (e. 109.1). Esclarece o parquet que, conforme o laudo médico pericial, não há perspectiva objetiva de melhora da parte autora, o que impõe demanda por cuidados, tempo e recursos ao grupo familiar. Assim, dado o contexto socioeconômico, estaria justificada a concessão do benefício assistencial à pessoa deficiente.
Sentenciando em 04/02/2021, o MM. Juiz julgou procedente o pedido, para conceder o benefício desde a data do requerimento administrativo, e determinar o pagamento das parcelas vencidas. Ademais condenou o INSS ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, não incidindo sobre parcelas vincendas após a sentença.
O INSS apela alegando, em síntese, que não foi comprovado o requisito de hipossuficiência econômica, considerando a renda per capita da família, que ultrapassa 1/4 do salário mínimo e residem em imóvel próprio. Entende que o critério de 1/2 salário mínimo, adotado pelo Juízo para a aferição do critério econômico, não se coaduna com o ordenamento jurídico.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL
O benefício assistencial encontra-se previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06/07/2011, e nº 12.470, de 31/08/2011.
O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou de idoso (nesse caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e (b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei nº 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).
Desse modo, a delimitação da incapacidade para a vida independente deve observar os seguintes aspectos: (a) não se exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.
No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 3ª Seção, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18/04/2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.
Assim, forçoso reconhecer que as despesas necessárias ao cuidado da parte autora como decorrentes de compra de medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.
A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.
Registre-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 580.963/PR, em 17/04/2013, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelecia que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", baseado nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e àquelas portadoras de deficiência. Segundo o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.
Dessa forma, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso, com 65 anos ou mais, a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima, ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC nº 2004.04.01.017568-9/PR, 3ª Seção, Relator Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, unânime, D.E. de 02/07/2009). Ressalte-se que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.
CASO CONCRETO
A parte autora, atualmente com 8 anos de idade, pleiteia o benefício na condição de pessoa com deficiência. Argumenta que é portadora de retardo do desenvolvimento fisiológico normal e não tem meios de prover o seu sustendo ou de tê-lo provido por seus familiares.
Em relação ao requisito de deficiência que cause impedimento de longo prazo de natureza mental, não há controvérsia, já que foi reconhecido na sentença e não há recurso da autarquia quanto ao ponto.
A Autarquia alega o não preenchimento do critério econômico previsto em lei, uma vez que a renda per capita do grupo familiar é superior à recomendada pela legislação para garantir o direito ao benefício. Para tanto, juntou aos autos informação de extrato do CNIS, referente à remuneração do genitor da parte autora, de janeiro a outubro de 2020 ( ). Em apelação junta o extrato completo com as remunerações, entre 2016 e 2021, a fim de comprovar que a renda per capita ultrapassa o mínimo legal ().
Conforme o estudo socioeconômico, de 23/10/2019, a autora reside com os pais e o irmão, em imóvel próprio, construção inacabada por motivos financeiros, mas com água encanada, energia elétrica e coleta de lixo. Consta que a família recebe R$170,00 de bolsa família e a genitora faz trabalho de diarista, pelo qual cobra R$60,00, todavia a renda é instável. É informado que o genitor sofreu acidente de trabalho no emprego anterior resultando em três vértebras trincadas e artrose, e por isso não consegue mais trabalhar com peso. Recebem ajuda de cesta básica da igreja. A demandante faz tratamento com consultas e uso de medicamento contínuo, e frequenta a APAE. Conclui a assistente social que a familiar não tem renda mensal fixa e conta com a ajuda da igreja e familiares para sobreviver ( ).
Portanto, quatro pessoas integram o grupo familiar da parte autora, de oito anos, diagnosticada com encefalopatia, deficiência congênita, atraso no desenvolvimento motor e epilepsia. Acerca da renda, percebe-se que houve algumas variações desde a DER (2016), ultrapassando o critério objetivo de 1/4 do salário mínimo (a renda total do grupo familiar quando do requerimento administrativo era de aproximadamente R$1.470,00, e entre setembro 2017 e janeiro de 2020 a renda decorreu apenas do bolsa-família e do trabalho informal da genitora).
A despeito da renda per capita ultrapassar o mínimo estipulado em lei (um quarto do salário mínimo), a vulnerabilidade social vivida pelo requerente deve ser observada individualmente. Como ressaltado nas considerações gerais, além da renda per capita, admite-se a utilização de outros meios probatórios para aferir a condição de hipossuficiência econômica familiar.
No caso, diante dos fatores relatados pelas perícias médica e social, especialmente pela moléstia que acomete a autora que a impede permanentemente de ter uma vida com independência, impondo aos familiares cuidados constantes, e do contexto em que vive o grupo familiar, constatado no estudo social (sem renda fixa, dependendo da ajuda de terceiros), entendo que, ainda que eventualmente a renda ultrapasse o critério objetivo, claramente há uma instabilidade econômica e uma fragilidade no suporte familiar disponível, imprescindíveis para a parte em razão da sua idade e da sua condição de saúde. Portanto, encontra-se presente e prejudicada a sua situação de vulnerabilidade social.
Ademais, como bem observado na sentença, houve alteração legislativa recente, pela Lei nº 13.982, de 2020, que deu nova redação ao artigo 20, a fim de possibilitar a ampliação para até 1/2 do salário-mínimo o teto para aferição de renda per capita, em decorrência do coronavírus (Covid-19):
Não obstante, ainda se faz necessário destacar a alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.982 de 2020 na Lei Orgânica da Assistência Social que inseriu o art. 20-A e ampliou para ½ salário-mínimo o critério de aferição da renda mensal per capita durante o período de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6/2020.
Art. 20-A. Em razão do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (Covid-19), o critério de aferição da renda familiar mensal per capita previsto no inciso I do § 3º do art. 20 poderá ser ampliado para até 1/2 (meio) salário-mínimo. (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020)
§ 1º A ampliação de que trata o caput ocorrerá na forma de escalas graduais, definidas em regulamento, de acordo com os seguintes fatores, combinados entre si ou isoladamente: (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020)
I - o grau da deficiência; (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020)
II - a dependência de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária; (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020)
III - as circunstâncias pessoais e ambientais e os fatores socioeconômicos e familiares que podem reduzir a funcionalidade e a plena participação social da pessoa com deficiência candidata ou do idoso; (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020)
IV - o comprometimento do orçamento do núcleo familiar de que trata o § 3º do art. 20 exclusivamente com gastos com tratamentos de saúde, médicos, fraldas, alimentos especiais e medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência não disponibilizados gratuitamente pelo Sistema Único de Saúde (SUS), ou com serviços não prestados pelo Serviço Único de Assistência Social (Suas), desde que comprovadamente necessários à preservação da saúde e da vida. (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020)
§ 2º O grau da deficiência e o nível de perda de autonomia, representado pela dependência de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária, de que tratam, respectivamente, os incisos I e II do § 1º deste artigo, serão aferidos, para a pessoa com deficiência, por meio de índices e instrumentos de avaliação funcional a serem desenvolvidos e adaptados para a realidade brasileira, observados os termos dos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015. (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020)
§ 3º As circunstâncias pessoais e ambientais e os fatores socioeconômicos de que trata o inciso III do § 1º deste artigo levarão em consideração, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 2015, entre outros aspectos: (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020)
I - o grau de instrução e o nível educacional e cultural do candidato ao benefício; (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020)
II - a acessibilidade e a adequação do local de residência à limitação funcional, as condições de moradia e habitabilidade, o saneamento básico e o entorno familiar e domiciliar; (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020)
III - a existência e a disponibilidade de transporte público e de serviços públicos de saúde e de assistência social no local de residência do candidato ao benefício; (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020)
IV - a dependência do candidato ao benefício em relação ao uso de tecnologias assistivas; e (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020)
V - o número de pessoas que convivem com o candidato ao benefício e a coabitação com outro idoso ou pessoa com deficiência dependente de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária. (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020)
§ 4º O valor referente ao comprometimento do orçamento do núcleo familiar com gastos com tratamentos de saúde, médicos, fraldas, alimentos especiais e medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência, de que trata o inciso IV do § 1º deste artigo, será definido pelo Instituto Nacional do Seguro Social, a partir de valores médios dos gastos realizados pelas famílias exclusivamente com essas finalidades, conforme critérios definidos em regulamento, facultada ao interessado a possibilidade de comprovação, nos termos do referido regulamento, de que os gastos efetivos ultrapassam os valores médios. (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020)
(...)
Inobstante os documentos juntados pela parte ré no mov. 106, atinente ao CNIS do genitor da autora, onde se menciona os valores percebidos em virtude de relação trabalhista deste, há que se ressaltar que essa média de valores não ultrapassa o mínimo estabelecido per capita no já mencionado art. 20-A da LOAS, no período de calamidade pública. Anote-se que a aplicação da norma em questão deve ser analisada de forma casuística, conforme fundamentação acima, desse modo o valor médio auferido pelo genitor da autora, cerca de R$ 2.089,00, levando-se em consideração que são quatro membros do grupo familiar, configura uma renda per capita de cerca de R$ 522,00, montante que não ultrapassa o patamar estabelecido de ½ salário-mínimo (cerca de R$ 550), adequando-se, portanto, no requisito objetivo da legislação aplicável.
No caso em apreço, considerando a ampliação do critério econômico, bem como diante dos fatores relatados, especialmente pela deficiência da parte que lhe impõe maior grau de dependência e de necessidade de vigilância, atenção, cuidados e acompanhamento de terceiros em relação aos demais indivíduos de mesma idade que gozam de perfeita saúde, existe situação de risco social a demandar a concessão do benefício assistencial.
Dessa forma, preenchidos os requisitos da deficiência e da miserabilidade, deve ser mantida a sentença de concessão do benefício desde a DER.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.
TUTELA ESPECÍFICA
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Assim, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
A apelação do INSS improvida.
Honorários majorados.
Determinada a implantação do benefício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003205847v38 e do código CRC 49a01bb3.Informações adicionais da assinatura:
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal Penteado - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90019-395 - Fone: (51)3213-3282 - www.trf4.jus.br - Email: gpenteado@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5007310-61.2021.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: KAUANY VITORIA GONCALVES STUBER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. REQUISITOS ATENDIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do artigo 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
2. Comprovada a existência de restrição atual capaz de impedir a efetiva participação social da parte autora no meio em que se encontra inserida e de situação de miserabilidade, é de ser deferido o pedido de concessão de benefício de amparo social ao deficiente.
3. Verba honorária majorada em razão do comando inserto no §11 do art. 85 do CPC/2015.
4. Com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. O referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 23 de agosto de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/08/2022 A 23/08/2022
Apelação Cível Nº 5007310-61.2021.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
APELANTE: KAUANY VITORIA GONCALVES STUBER
ADVOGADO: MORGANA IGLESIAS COSTA (OAB PR029359)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/08/2022, às 00:00, a 23/08/2022, às 16:00, na sequência 292, disponibilizada no DE de 04/08/2022.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:46:37.