EMENTA: BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. PROVAS. INSUFICIÊNCIA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. TRF4. 0003284-47.2017.4.04.9999

1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

2. No caso em apreço, há controvérsia sobre a incapacidade e sobre a hipossuficiência familiar. Diante da deficiência na instrução probatória, deve ser anulada a sentença e determinada a remessa dos autos à origem para que reaberta a instrução processual, a fim de que produzido laudo médico pericial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação, para anular a sentença, determinando a baixa dos autos à origem para que reaberta a instrução processual, mantendo-se a tutela antecipada concedida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Diva Marina Porfírio Folharini em face do INSS em que requer a concessão do benefício assistencial, uma vez que é portadora de obesidade e depressão, patologias que se agravaram nos últimos meses.

No curso do processo, foi deferida a antecipação de tutela (fls. 78).

Sentenciando, o magistrado a quo confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente a demanda, para condenar o INSS a implantar o benefício assistencial em favor da autora, com termo inicial na data do requerimento administrativo, em 22/01/2016, assim como a pagar as prestações vencidas corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros de mora de 1% ao mês. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios de 10% das prestações vencidas, estando isenta das custas processuais. O R. Juízo determinou a remessa dos autos a esta Corte para reexame necessário (fls. 84-86).

O INSS interpôs apelou, sustentando que não houve comprovação da deficiência da autora, porquanto não foi produzido laudo médico pericial nestes autos. Outrossim, a requerente ingressou previamente com ação perante a Justiça Federal de Santa Catarina, requerendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, ocasião em que foi produzido laudo médico, apontando capacidade plena. Assevera que a renda familiar supera o limite legal, devendo ser julgado improcedente o pedido. Caso mantida a sentença, requer a aplicação da Lei 11.960/2009 no que tange aos consectários legais. Pede o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 88-95).

O Ministério Público opinou pela anulação da sentença e pela conversão do julgamento em diligência, uma vez que não realizada perícia médica nestes autos (p. 107-11).

Com contrarrazões, os autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, importa referir que a apelação do INSS deve ser conhecida, por se regular e tempestiva.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

O art. 496 do atual CPC (Lei 13.105/2015) estabelece que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Está excluído, contudo, o duplo grau de jurisdição obrigatório sempre que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União, respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 496, §3º, I).

No ano de 2017, o salário mínimo está em R$ 937,00, correspondendo o limite de mil salários-mínimos a R$ 937.000,00 (novecentos e trinta e sete mil reais). Considerando que o teto da previdência está atualmente em R$ 5.531,31 e que a sentença condenatória alcançará, em regra, cinco anos, com 13 prestações mensais, chega-se a um valor de R$ 359.535,15, muito inferior ao limite legal.

Conclui-se, portanto, que, em matéria previdenciária, na atual sistemática, não haverá mais reexame necessário, pois, salvo em hipóteses excepcionais, o valor da condenação nunca chegará a mil salários mínimos.

Nesse sentido:

O caso dos autos se insere na hipótese de dispensa do reexame necessário, não alcançando a condenação o valor estabelecido na nova lei processual civil.

Não conheço, pois, da remessa oficial.

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da incapacidade da parte autora e da miserabilidade familiar.

Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), com as alterações introduzidas pelas Leis 9.720/1998, 12.435/2011, 12.470/2011 e 13.146/2015.

Pela redação atual, decorrente da pela Lei 12.435/2011, o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência ou ao idoso com 65 ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Logo, a concessão do benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:

a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, quando passou a viger o Estatuto do Idoso - Lei 10.741/2003); e

b) situação de risco social - ausência de meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, caracterizando situação de miserabilidade ou de desamparo.

Na redação original do art. 20, § 2º, da Lei 8.742/93, era considerada portadora de deficiência a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho. A Lei 12.470/2011 definiu a pessoa com deficiência como aquela com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Já a Lei 13.146/2015 alterou apenas a parte referente às barreiras, ao referir que é deficiente quem tem impedimentos de longo prazo, os quais, em contato com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e em igualdade de condições na sociedade.

Importante referir que deficiência não significa que a pessoa possua uma vida vegetativa, dependente totalmente de terceiros, e que não tenha condições de locomover-se, de comunicar-se e de executar atividades básicas, como higienizar-se, vestir-se e alimentar-se com autonomia.

A família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto, nos termos do art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93 (com redação da Lei 12.435/2011).

Registre-se que o conceito acima não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso em situação de risco social. Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencado na legislação ordinária não é taxativo, merecendo análise acurada no caso concreto.

Quanto ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 dispõe que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, nos seguintes termos:

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 567.985/MT, com repercussão geral reconhecida, reviu posicionamento anterior e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do referido § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93.

Consta da ementa do julgado:

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

A parte autora nasceu em 09/12/1964, contando 51 anos à época do ajuizamento da ação, em 06/06/2016. Requer na inicial a concessão de benefício assistencial por estar incapacitada em razão de obesidade e de depressão. O requerimento administrativo, protocolizado em 22/01/2016, foi indeferido, sob o argumento de que ausente a incapacidade (fls. 20).

Quanto ao requisito hipossuficiência familiar, laudo socieconômico produzido em julho de 2016, apontou que a requerente, Diva (51 anos), vivia com o marido, Carlos (51 anos), em residência de madeira, com quatro peças, localizada na Vila São João, em Torres/RS. A assistente social informou que a renda familiar era de R$ 875,00 até junho de 2016, proveniente do labor do cônjuge como auxiliar de produção em uma empresa de cimento. Consignou que o marido, conforme relatado pela autora, adoeceu e foi demitido, estando hoje a espera do agendamento de uma cirurgia de hérnia. Relatou que a requerente sofre de vários problemas de saúde - obesidade extrema com hipoventilação alveolar e transtorno depressivo recorrente. O parecer foi favorável à concessão do benefício (fls. 50-53).

Foi juntada aos autos CTPS do marido da autora, em que consta que ele esteve laborando de 06/2014 a 06/2016 na empresa Artefatos de Cimento M Rosa Ltda, com remuneração mensal de R$ 875,00 (fls. 18-19).

Em anexo à contestação, o INSS colacionou cópia de sentença proferida em 12/2015 no Juizado Especial Cível de Araranguá, em que foi julgado improcedente o pedido da requerente, para que concedido auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que não havia incapacidade para o labor (fls. 66-67).

No entanto, verifica-se que não foi realizada perícia médica nestes autos, imprescindível para o deslinde da controvérsia, conforme arguido pelo INSS na apelação e referido pelo Ministério Público em seu parecer (fls. 107-110).

Destarte, tenho que deve ser anulada a sentença e reaberta a instrução processual, para que produzido laudo médico pericial, sendo mantida a tutela antecipada concedida, à vista do reconhecimento do direito pela sentença.

Não conhecida a remessa oficial. Provida parcialmente a apelação do INSS, para anular a sentença e reabrir a instrução processual, para que produzido o laudo médico pericial, mantida a tutela antecipada concedida.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação, para anular a sentença, determinando a baixa dos autos à origem para que reaberta a instrução processual, mantendo-se a tutela antecipada concedida.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 401, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA ANULAR A SENTENÇA, DETERMINANDO A BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM PARA QUE REABERTA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, MANTENDO A TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA.