PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. TRF4. 5002027-42.2013.4.04.7120...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e, por maioria, vencida a Relatora, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por MARIA ELIZABETE BOSCARDIN MARTINS em face do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), visando à concessão de benefício de auxílio-doença desde o indevido indeferimento do NB 516.602.771-6, em 05-05-2006, ou, subsidiariamente, do NB 529.218.918-5, em 29-02-2008, em qualquer dos casos com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas, acrescidas de juros e correção monetária.

A sentença (evento 106) julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o auxílio-doença em favor da parte autora desde 01-02-2013, devendo pagar as parcelas devidas, desde seu vencimento, atualizadas de acordo com a variação do INPC e acrescidas de juros de mora à razão de 1% ao mês (Súmula 75 do TRF4) a partir da citação válida (a teor da Súmula nº 204 do STJ e da Súmula 3 do TRF da 4ª Região) até 30/06/2009 (Súmula 75 do TRF4), a partir de quando devem incidir em 0,5% ao mês.

Inconformada, a parte autora apela, voltando-se contra o termo inicial do benefício, requerendo seja fixado na data em que suspenso indevidamente em 05-05- 2006 ou, sucessivamente, em 28-02-2008. Além disso, postula a condenação do INSS ao pagamento da verba honorária, nos termos da Súmula n. 111 do STJ, sem qualquer compensação.

Após as contrarrazões e por força de reexame necessário vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

O Código de Processo Civil no § 2º do artigo 475, com a redação dada pela Lei n.º 10.352/01, dispõe que:

No caso concreto, a sentença condenou o INSS ao pagamento de auxílio-doença, benefício previdenciário no valor de um salário mínimo (trabalhadora rural em economia familiar), desde 01-02-2013 (data fixada na perícia).

O número de meses decorrido entre a data de início do benefício (01-02-2013) e a data da sentença (17-09-2015 - data intimação), ainda que com a aplicação dos índices de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas em precedentes do Supremo Tribunal Federal, resulta em condenação manifestamente inferior a sessenta salários-mínimos, cujo valor é passível de estimativa por simples cálculos aritméticos.

Em tais condições, não estando a sentença sujeita ao reexame obrigatório, a remessa não deve ser conhecida nesta Corte.

Passo ao exame do recurso da autora.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 36), em 21-02-2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: a autora é portadora de lesão na coluna lombar (CID M54.1)

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: o perito não considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: 01-02-2013

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, a sentença condenou o INSS à implantação do auxílio-doença.

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 01-02-2013, adotando como parâmetro a data da ressonância magnética e nesta data o juízo fixou o início do benefício.

A parte autora se insurge contra o termo inicial do benefício, pretendendo sua fixação na data em que indeferidos os benefícios na via administrativa.

Os elementos trazidos aos autos pela autora e pelo próprio INSS demonstram que houve, em 2006, necessidade de afastamento do trabalho, o que foi constatado pela autarquia, que concedeu, por prazo determinado, auxílio-doença à requerente. Os documentos carreados pela autora aos autos, especialmente constantes do evento 58, laudos de exames de imagem dos anos de 2006 e 2008, indicam que a autora de fato já sofria de problemas na coluna.

Em perícia complementar, porém, o perito esclarece que deve ser fixada a data de início da incapacidade em 2013, porque há exame de imagem indicativo da necessidade de afastamento do trabalho e que o exame de 2006 não aponta necessariamente para o afastamento das atividades campesinas.

É verdade que o perito não avaliou a requerente no passado, louvando-se dos documentos de que dispunha para suas conclusões.

Não há, porém, elementos suficientes a atestar que a cessação do benefício em 2006 deu-se de forma indevida, ou que a negativa do benefício em 2008 tenha sido equivocada, menos ainda que durante todo o período, até o ajuizamento da ação, em outubro de 2013 a autora tenha permanecido incapacitada.

Trata-se de patologia que provoca períodos de incapacidade, mas que não é reconhecida como permanente, podendo haver períodos de agravamento, com necessidade de afastamento do trabalho, seguidos de fases de maior normalidade.

Em tais condições, não se pode afastar a conclusão da sentença que, louvando-se do laudo, fixou o termo inicial na data definida pela perícia, anterior, inclusive, por alguns meses, ao ajuizamento da ação. Quanto ao ponto, porém, não conhecida a remessa, não há que falar de modificação.

Nego, pois, provimento ao recurso da autora.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Desprovido o recurso da parte autora, não merece reforma a sentença quanto à distribuição dos ônus da sucumbência. Mantida, portanto, o reconhecimento da sucumbência recíproca, condenada cada uma das partes ao pagamento dos honorários advocatícios da ex adversa, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmula 111 do STJ), respondendo a autora por 60% (sessenta por cento) e o INSS por 40% (quarenta por cento) dessa verba, procedendo-se a compensação (art. 21, caput do CPC e súmula nº 306 do STJ). Suspensa a execução das verbas impostas à parte autora em virtude dos efeitos da Assistência Judiciária Gratuita deferida.

Quanto às custas processuais, isento o INSS, que deve apenas ressarcir o valor equivalente a 40% (quarenta por cento) dos honorários das perícias médicas realizadas no feito, a favor da Justiça Federal de 1ª Instância da Seção Judiciária do RS.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta mantida integralmente quanto ao mérito. Adequados os critérios de correção monetária.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação.

A eminente Relatora decide por bem negar provimento ao recurso da parte autora nestas letras:

Peço vênia para divergir de Sua Excelência tão somente quanto ao termo inicial.

Compulsando os autos na plataforma digital, observa-se que o laudo complementar, acostado ao evento 47, fixa a incapacidade em 2013:

Pois bem. Não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, consoante entendimento que venho sustentando reiteradamente neste Colegiado:

Logo, ainda que o laudo pericial realizado tenha fixado a incapacidade somente em 2013, pois só teria analisado exames de 2006 e 2013, as provas indiciárias carreada aos autos demonstram, que a enfermidade incapacitante acomete a parte ao menos desde 2008, quando obteve auxílio-doença 5292189185, no período de 29/02/2008 a 31/03/2008, segundo dados do CNIS, haja vista que os exames acostados aos eventos 57 e 58 já indicavam tais doenças ortopédicas.

Destaca-se, a propósito, que a ressonância magnética realizada em 15/01/2008 (evento 57.2) revelava a existência de hérnia discal, escoliose e degeneração discal, a qual subsistia na ressonância efetuada em 31/03/2009 (evento 57.1).

Logo, ainda que o expert tenha dito que o quadro incapacitante só tenha se instalado em 2013, há prova testemunhal de que a autora não conseguia mais trabalhar havia cerca de cinco anos da data da audiência, realizada em 22/04/2015 (evento 93).

Com efeito, a testemunha Militão Correa de Lima afirmou que a autora está impossibilitada de trabalhar há uns 4, 5 anos (evento 96.1/fl. 2), o que remonta aos anos de 2011/2010, que corresponde ao término do início de prova material apresentado para comprovar a qualidade de segurada especial referido na sentença (evento 106.1). No mesmo sentido, manifestou-se a testemunha Adelmo (evento 96.3/fl. 02): Olha, eu acho que faz uns três, quatro anos, agora quatro anos mais ou menos que começou mesmo.

Dessarte, é de rigor a reforma do termo inicial fixado na sentença, a fim de assegurar à demandante o pagamento do benefício desde 31/03/2008 (DCB), ressalvada a dedução das prestações pagas na esfera administrativa - NB 6119093200, pago desde 01/02/2013, consoante consulta ao CNIS.

Ante o exposto, com a devida vênia da eminente Relatora, voto por dar provimento à apelação da parte autora para retroagir a DIB, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 745, disponibilizada no DE de 25/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.