EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. TRF4. 5006197-38.2022.4.04.9999

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5006197-38.2022.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LEILA ROSANE KRUTZKE

RELATÓRIO

LEILA ROSANE KRUTZK ajuizou ação de procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando o restabelecimento de auxílio-doença e a conversão em aposentadoria por invalidez.

Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

ANTE O EXPOSTO, julgo procedente o pedido para condenar o Instituto Nacional de Seguro Social a restabelecer o auxílio-doença desde a data do indevido cancelamento em 04.01.2018 e ao mesmo tempo convertê-lo em aposentadoria por invalidez à autora, desde 04.01.2018, no valor correspondente a 100% do salário de benefício, nos termos do art. 44 c/c art. 33 da Lei 8.213/91.

Apela o INSS.

Alega que: (a) há prescrição quinquenal; (b) há possibilidade de reabilitação profissional da segurada, para que retorne ao mercado de trabalho, pois há o reconhecimento da incapacidade de forma total e definitiva para o exercício de seu labor habitual, mas não para toda e qualquer atividade profissional.

Com contrarrazões.

Vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo o apelo do INSS, pois cabível, tempestivo e dispensado de preparo.

Mérito

Pontos controvertidos

Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:

- a prescrição quinquenal das parcelas anteriores aos 5 anos que antecederam ao ajuizamento da ação;

- a impossibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez.

Preliminar de mérito: prescrição quinquenal

Em preliminar, o INSS requer o reconhecimento da prescrição das parcelas que antecederam os 5 (cinco) anos do ajuizamento da ação.

A prescrição, em matéria previdenciária, atinge as parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n°8.213/1991, como segue:

Art. 103.(...)

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.

Considerando que a presente ação foi proposta em 08/02/2019 e a sentença condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas desde 04/01/2018 sem ressalvar prescrição, não há parcelas prescritas.

Não reconheço, assim, a prescrição quinquenal.

Dos benefícios por incapacidade laboral

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, verbis:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença (tratados pela EC n.º 103/2019 como benefícios por incapacidade permanente e temporária, nomenclatura igualmente já adotada pelo Decreto n.º 3.048/1999, com a redação do Decreto n.º 10.410/2020) possuem, portanto, os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/91; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente e insuscetível de reabilitação profissional (aposentadoria por invalidez), ou temporária, mas superior a 15 dias consecutivos (auxílio-doença).

Nos termos artigos 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, não serão devidos benefícios por incapacidade ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade.

Quanto à demonstração da incapacidade laborativa, releva mencionar que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, uma vez que o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência da incapacidade alegada, bem como mediante a juntada de outros documentos que possam contribuir na formação do quadro informativo, como laudos e exames médicos.

Importante referir, ainda, que para a concessão de auxílio-doença não é necessário que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral, bastando que esteja incapacitado para a sua atividade habitual, total ou parcialmente. Já para a concessão de aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser total e permanente, consoante referem Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

Em ambos os casos, é importante recordar que outros fatores pessoais devem ser considerados por ocasião da aferição da incapacidade laborativa - assim compreendida a impossibilidade de o segurado exercer atividade profissional que lhe garanta subsistência -, tais como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.

Por fim, ressalte-se o caráter de fungibilidade entre as ações previdenciárias, amplamente reconhecido pela jurisprudência, inclusive do STJ, segundo a qual “não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Do caso concreto

Reproduzo os fundamentos da sentença como razões de decidir, uma vez que a referida decisão está de acordo com a jurisprudência desta Turma, como segue:

Trata-se de pedido de restabelecimento de auxílio-doença e constatada a irreversibilidade da patologia, a conversão para aposentadoria por invalidez.

Dessa forma, passo à análise dos pedidos separadamente.

AUXÍLIO-DOENÇA

A autora postulou, como primeiro pedido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

Dispõe o art. 59 da Lei 8.213/91, que o auxílio-doença será concedido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos, desde que tenha cumprido o período de carência de l2 meses de contribuição.

No caso em tela não há discussão acerca da qualidade de segurado e do período de carência. A controvérsia diz respeito à efetiva existência de incapacidade para o trabalho na forma exigida pela legislação.

Verifico que Leila é vendedora e alega estar totalmente incapacitada para o trabalho em virtude de gonartrose bilateral nos joelhos. Afirma que protocolou pedido administrativo de auxílio-doença, o qual foi concedido e mantido até 04.01.2018, quando o INSS entendeu que não havia mais incapacidade laborativa. Alega que a incapacidade persiste.

Dessa forma, como é normal nesses casos, o deslinde da questão depende, da prova técnica produzida em juízo, sendo mister o exame do laudo médico pericial.

No presente caso foi realizada perícia médica a cargo do médico ortopedista Dr. Evandro Rocchi em 28.01.2020 (fls.80/82). O “expert” informa a autora queixa-se de dor nos joelhos, iniciada há aproximadamente 06 anos, sem história de trauma. A dor é de intensidade variada, é diária, contínua, sem irradiações. Refere diminuição da força e sensibilidade nos membros inferiores. Refere ter feito tratamento cirúrgico em ambos os joelhos (fl. 80v.).

Ao exame (fl. 80v.) o perito atesta que à inspeção sem alteração no trofismo muscular ou desvios angulares dos membros inferiores. Apresenta 03 cicatrizes cirúrgicas no joelho direito e duas no esquerdo, medindo aproximadamente 1cm cada. Marcha claudicante, às custas do membro inferior direito, com uso de duas muletas. À palpação, refere dor em topografia de face articular de ambos os joelhos.

Após análise de exames de ressonância magnética, radiografia e densitometria, em síntese (fl. 81) o perito informa que trata-se de periciada feminina, com 44 anos de idade, com quadro de gonartrose bilateral. Incapaz para a realização de suas atividades laborais permanentemente. Poderá ser readaptada à atividade em que trabalhe sentada, sem mobilizar os joelhos.

Ao responder ao segundo quesito (fl. 81) alega o perito que a autora apresenta quadro de gonartrose bilateral CID Ml7, o qual pode ser comprovado a partir de 17.10.2017, através de atestado médico da mesma data. No 3° quesito, assevera que a autor está incapacitado para o labor e está comprovada a incapacidade a partir de 17.10.2017, através de atestado médico.

No 5º quesito, refere que o quadro clínico é definitivo e irreversível, sendo passível apensa de tratamento paliativo.

Da perícia, resta evidente que o autor não pode mais laborar em sua profissão, vendedor, estando impossibilitado de deambular. Veja-se que na perícia estava utilizando muletas para caminhar.

Nesse contexto, tenho que resta evidenciado que Leila não pode mais laborar em sua profissão de vendedora, em face da gonartrose em ambos os joelhos.

Dessa forma, não se pode negar à Leila o restabelecimento do auxílio-doença, desde a data do indevido cancelamento na via administrativa em 04.01.2018.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Refere o art. 42 da Lei 8.213/91 que a aposentadoria por invalidez é devida, uma vez cumprida a carência exigida, “quando o segurado, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência".

Por sua vez, considero que a incapacidade laboral de Leila é total, pois em face da gonartrose nos joelhos não pode mais laborar em atividade que exige ficar em pé ou deambular. Somente pode trabalhar ficando sentada.

Nesse contexto, tenho que no presente feito, está evidenciado que a demandante não possui mais condições de obrar na sua profissão de vendedora. Em conclusão, evidenciado está o direito de obter a aposentadoria por invalidez, pois a incapacidade laboral, nos termos anteriormente expostos, deve ser considerada total e definitiva.

De outra sorte, o benefício não é vitalício e sua manutenção depende da permanência da incapacidade laboral que gerou a efetiva concessão. Então, periodicamente, deve o segurado submeter-se a exames médicos a cargo da Previdência Social, decorrendo tal circunstância da própria legislação e do caráter continuativo das prestações.

A sentença está correta e deve ser mantida.

A demonstração da incapacidade laborativa, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, uma vez que o profissional de medicina é quem possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência da incapacidade alegada, como no caso dos autos.

Contudo, em que pese o magistrado esteja de acordo com o laudo pericial, no que tange à existência de incapacidade total e definitiva, para desenvolver sua atividade habitual, como vendadora, há que se destacar que o juiz não está obrigado a ficar totalmente adstrito ao laudo.

Entendeu o magistrado a quo que, devido às condições pessoais da autora, como possibilidade de deambulação apenas por uso de duplas muletas, a necessidade de se reinserir ao mercado de trabalho, para exercer atividade diversa da que já lhe era habitual, acrescido ao fato de não poder exercer atividade que lhe exija permanecer muito tempo de pé ou sentada, bem como seu grau de escolaridade, há que se restabelecer o auxílio-doença desde a data em que indevidamente cessado, com conversão em aposentadoria por invalidez desde de então.

Nego provimento ao apelo.

Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.

Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:

- 1% ao mês até 29/06/2009;

- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.

Alterados de ofício os consectários legais.

Honorários recursais

Não se desconhece a afetação pelo STJ do Tema 1059 - (Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação. Todavia, tenho que, em se tratando de questão acessória, e a fim de evitar o sobrestamento do feito ainda na fase de conhecimento, é o caso de ser diferida a solução da questão para a fase de cumprimento da sentença, ocasião em que deverá ser aplicado o entendimento dado pelo STJ à questão.

Pois bem, na hipótese de o entendimento do Tribunal Superior vir a ser pela possibilidade de majoração, passa-se desde já a fixar o percentual a ser utilizado, de forma a permitir a aplicabilidade do julgado, no que diz respeito à majoração da verba honorária, cujo cumprimento fica diferido para o juízo da execução.

Considerando o disposto no art. 85, § 11, CPC, e que está sendo negado provimento ao recurso do INSS, mas alterados de ofício os consectários, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, observados os limites das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.

Esse percentual, frise-se, deverá ser aplicado apenas no caso de o STJ, quando do julgamento do referido Tema, entender ser cabível a majoração dos honorários recursais.

Tutela específica - implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.

Conclusão

Apelo do INSS desprovido.

Alteração de ofício do consectários legais

Determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, ajustar, de ofício, os consectários e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003292237v19 e do código CRC fec6b3f7.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5006197-38.2022.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LEILA ROSANE KRUTZKE

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS.

1. São três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (quanto à aposentadoria por invalidez) ou temporária (em relação ao auxílio-doença).

2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, análise que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, mas deve considerar, também, outros fatores pessoais devem, como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.

3. Caso em que, demonstrado o preenchimento dos requisitos, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, ajustar, de ofício, os consectários e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de setembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003292238v3 e do código CRC d9d4530f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/09/2022 A 14/09/2022

Apelação Cível Nº 5006197-38.2022.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LEILA ROSANE KRUTZKE

ADVOGADO: REGIS LUIS WITCAK (OAB RS090014)

ADVOGADO: IRACILDO BINICHESKI (OAB RS017322)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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