EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4. 5024055-53.2020.4.04.9999

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5024055-53.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JANETE BALESTRIN BARP (Sucessão)

APELADO: VANESSA BARP (Sucessor, Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)

APELADO: MIGUEL BARP (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91, Sucessor)

RELATÓRIO

JANETE BALESTRIN BARP ajuizou ação de procedimento comum contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão de benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.

Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Isso posto, julgo procedente o pedido, para condenar o Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez a JANETE BALESTRIN BARP a contar de 04 de abril de 2018, confirmando a tutela antecipada.

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); b) IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017). Já os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Tais parâmetros poderão ser revistos em sede de cumprimento de sentença, de acordo com o que restar decidido pelo STF.

Aplicam-se os índices de deflação na correção monetária do crédito, preservando-se o valor nominal.

As parcelas pagas em virtude da tutela provisória de urgência deverão ser abatidas do principal em eventual cumprimento de sentença.

Custas pelo INSS, resultando isento, conforme artigo 5º da Lei Estadual nº 14.634/2014. Condeno também a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, em percentual a ser fixado quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º e § 4º, inciso II, do Novo Código de Processo Civil, observando-se o preceito inserto na Súmula 111 do STJ.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Havendo a interposição de recurso pelas partes, intime-se a parte recorrida para, querendo, contra-arrazoar no prazo legal, e após, subam os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da Quarta Região.

Apela o INSS.

Alega que: (a) o termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez deve ser 11/11/2018; (b) deve ser mantida a lei nº 11.960/09 no tocante aos juros moratórios e o INPC como índice de correção monetária; (c) devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença os honorários sucumbenciais; (d) requer o prequestionamento da matéria.

Com contrarrazões.

Vieram os autos a esta Corte.

Noticiado o falecimento do autor, houve a habilitação dos sucessores (ev. 114).

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo o apelo do INSS, pois cabível, tempestivo e dispensado de preparo.

Mérito

Pontos controvertidos

Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:

- termo inicial do benefício.

- consectários legais.

- honorários sucumbenciais.

Dos benefícios por incapacidade laboral

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, verbis:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença (tratados pela EC n.º 103/2019 como benefícios por incapacidade permanente e temporária, nomenclatura igualmente já adotada pelo Decreto n.º 3.048/1999, com a redação do Decreto n.º 10.410/2020) possuem, portanto, os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/91; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente e insuscetível de reabilitação profissional (aposentadoria por invalidez), ou temporária, mas superior a 15 dias consecutivos (auxílio-doença).

Nos termos artigos 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, não serão devidos benefícios por incapacidade ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade.

Quanto à demonstração da incapacidade laborativa, releva mencionar que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, uma vez que o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência da incapacidade alegada, bem como mediante a juntada de outros documentos que possam contribuir na formação do quadro informativo, como laudos e exames médicos.

Importante referir, ainda, que para a concessão de auxílio-doença não é necessário que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral, bastando que esteja incapacitado para a sua atividade habitual, total ou parcialmente. Já para a concessão de aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser total e permanente, consoante referem Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

Em ambos os casos, é importante recordar que outros fatores pessoais devem ser considerados por ocasião da aferição da incapacidade laborativa - assim compreendida a impossibilidade de o segurado exercer atividade profissional que lhe garanta subsistência -, tais como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.

Por fim, ressalte-se o caráter de fungibilidade entre as ações previdenciárias, amplamente reconhecido pela jurisprudência, inclusive do STJ, segundo a qual “não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Exame do caso concreto

Argumenta a apelante ser juridicamente inviável a concessão da aposentadoria por invalidez na data fixada em sentença (04 de abril de 2018), uma vez que administrativamente a parte autora requereu o benefício de auxílio-doença apenas em 12.04.2018, e teve concedido o benefício até 10/11/2018.

Mediante análise dos autos, verifico que o indeferimento que embasa a presente ação foi o formulado em 12/04/2018, indeferido por "Falta de qualidade de segurado" (Evento 1, INDEFERIMENTO5).

Quando apresentados os quesitos para perícia médica, a Autarquia juntou os laudos administrativos e o CNIS, em que é possível verificar exame pericial ocorrido em 09/05/2018, em que constada a incapacidade laboral, e a concessão do auxílio-doença pelo período compreendido entre 12/04/2018 a 10/11/2018 (ev 27, LAUDO2/CNIS3).

Realizada a perícia judicial, o perito é enfático ao fixar a incapacidade permanente e omniprofissional desde 28/01/2018 (ev 32).

Intimado para se manifestar acerca do laudo pericial, o INSS informa que "o benefício ora requerido foi denegado por falta de qualidade de segurado (E-1, INDEFERIMENTO5)", e requer abertura de prazo para contestação (ev. 36).

Apresentada documentação comprovando a qualidade de segurado especial, o INSS contesta e apresenta proposta de acordo (ev. 47), que não foi aceita.

Assim, em que pese a alegação recursal, é fato que o pedido administrativo de auxílio doença formulado em 12/04/2018 foi, ainda que em um primeiro momento, indeferido.

Em sentença, o Magistrado de origem fixa o termo inicial do benefício nos seguintes termos "No tocante à data de início da aposentadoria por invalidez, deverá corresponder à cessação do auxílio-doença na esfera administrativa, ou seja, 12/04/2018."

Presume-se, então, que o dispositivo, ao informar como termo inicial do benefício a data de 04/04/2018, incorreu em erro material. Registro, todavia, que a fundamentação informa a data correta (12/04/2018).

Assim, merece parcial provimento a apelação para fins de fixação do termo inicial do benefício no dia do requerimento administrativo, em 12/04/2018.

Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.

Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:

- 1% ao mês até 29/06/2009;

- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.

Prejudicado no tópico o apelo e ajustado, de ofício, os consectários legais.

Honorários advocatícios

Insurge-se, a autarquia, contra a ausência de fixação dos honorários advocatícios na origem, pois determinada a fixação da verba honorária em sede de liquidação do julgado.

Assiste razão à apelante, de modo que, quando da liquidação do julgado, deverão serão aplicados os percentuais mínimos previstos no §3º do art. 85 do CPC.

Merece provimento o apelo do INSS no ponto.

Honorários recursais

Considerando-se o resultado parcialmente favorável aos recursos interpostos, não se aplica a majoração prevista no artigo 85, § 11, do CPC.

Prequestionamento

No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Tutela específica - implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.

Caso o benefício já tenha sido implantado por força de tutela provisória, altera-se agora o fundamento para tutela específica.

Conclusão

Apelo do INSS parcialmente provido, apenas para fixar o termo inicial do benefício na DER, em 12/04/2018 e para fixar os honorários nos percentuais mínimos.

Determinada a imediata implantação do benefício.

Consectários legais ajustados de ofício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, ajustar, de ofício, os consectários legais e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003412904v12 e do código CRC 51606d64.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5024055-53.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JANETE BALESTRIN BARP (Sucessão)

APELADO: VANESSA BARP (Sucessor, Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)

APELADO: MIGUEL BARP (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91, Sucessor)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. São três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (quanto à aposentadoria por invalidez) ou temporária (em relação ao auxílio-doença).

2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, análise que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, mas deve considerar, também, outros fatores pessoais devem, como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.

3. Caso em que, demonstrado o preenchimento dos requisitos, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez a contar da DER.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, ajustar, de ofício, os consectários legais e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de setembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003412905v3 e do código CRC 1cdb5719.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/09/2022 A 14/09/2022

Apelação Cível Nº 5024055-53.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JANETE BALESTRIN BARP (Sucessão)

ADVOGADO: MARLOS TOMÉ ZELICHMANN (OAB RS052441)

APELADO: VANESSA BARP (Sucessor, Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)

ADVOGADO: MARLOS TOMÉ ZELICHMANN (OAB RS052441)

APELADO: MIGUEL BARP (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91, Sucessor)

ADVOGADO: MARLOS TOMÉ ZELICHMANN (OAB RS052441)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:07:28.