Apelação Cível Nº 5003253-11.2015.4.04.7121/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: JOSE MOYSES ELYSEU (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação, em ação ajuizada em 22/09/2015, contra sentença proferida em 19/12/2017, que julgou o pleito nos seguintes termos finais:
III. Dispositivo
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido inicial, encerrando a fase de conhecimento com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC), para o fim de condenar o INSS a averbar o período de 02/06/88 a 04/06/88, bem como para reconhecer, como tempo de serviço exercido em condições especiais, os períodos de 18/01/88 a 04/06/88, 05/12/88 a 01/07/92, 29/11/93 a 22/03/94, 09/08/94 a 04/02/95 e 06/02/95 a 28/04/1995, realizando as respectivas conversão pelo fator 1.4 e averbação.
Sucumbente em maior parte, condeno a parte autora no pagamento de honorários de 10% sobre o valor da causa. Suspendo tal condenação em razão do deferimento da gratuidade de justiça, nos termos do CPC.
O INSS é isento de custas no foro federal.
Sentença não sujeita a reexame necessário (inciso I do § 3º do art. 496 do CPC).
Com a eventual interposição de recurso, determino, desde já, a intimação da parte contrária para contra-arrazoar no prazo legal, bem como a oportuna remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Na hipótese de ser suscitada nas contrarrazões alguma das questões referidas no art. 1.009, § 1º, do CPC, intime-se o recorrente para se manifestar a respeito no prazo legal e, após, encaminhe-se ao TRF4.
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Na apelação (Evento 49), o recorrente, preliminarmente, postulou a realização de perícia técnica em relação aos intervalos em que não foi reconhecida a especialidade da atividade (de 10/07/1980 a 03/06/1986, de 20/02/1998 a 13/06/1998, de 03/12/1998 a 02/03/1999, de 10/12/1999 a 08/03/2000, de 21/08/2000 a 06/02/2014, de 01/02/1977 a 07/03/1977, de 17/10/1977 a 08/04/1978, de 04/09/1978 a 03/04/1979, de 01/10/1979 a 02/04/1980, de 02/01/1987 a 25/01/1987 e de 29/04/1995 a 11/07/1997), porquanto o juízo sentenciou sem oportunizar a prova da prova requerida. No mérito, requereu: 1) o reconhecimento do exercício da atividade especial dos períodos acima mencionados, com a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER (06/02/2014), subsidiariamente, a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição; 2) a possibilidade de juntada de documentos em sede de recurso; 3) a condenação somente do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios; 4) a determinação de implantação do benefício. Reiterou todos os termos da inicial.
O INSS manifestou ciência, com renúncia ao prazo (Evento 52).
No Evento 2, o autor postulou a prioridade na tramitação em razão de possuir 60 anos de idade, bem como a concessão da tutela de urgência com a determinação de averbação dos períodos reconhecidos como especiais pela sentença.
Deferido o pedido de averbação (Evento 3).
Juntado o comprovante de averbação (Evento 38).
Determinado o sobrestamento do processo até o julgamento final da controvérsia pelo STJ - Tema 1031 (Evento 41).
É o relatório.
VOTO
Sentença não submetida ao reexame necessário.
Da Preliminar de Cerceamento de Defesa
A parte autora sustenta a ocorrência de cerceamento de defesa, vez que havia postulado a realização de prova pericial. Passo a elencar a documentação acostada aos autos para verificar a existência ou não de ocorrência de cerceamento de defesa:
de 10/07/1980 a 03/06/1986 - Joaquim Oliveira S/A Com. e Ind.: o autor apresentou sua CTPS (Evento 1 - CTPS8 - p. 05 e 13), onde exerceu as atividades de Supridor e, posteriormente, de Padeiro. Juntou também laudo pericial de outro autor (Evento 1 - PROCADM7 - p. 10/13 e 16/21);
de 20/02/1998 a 13/06/1998 - Condomínio Horizontal Campos de Dentro: o autor apresentou sua CTPS (Evento 1 - CTPS8 - p. 08), onde exerceu a atividade de Porteiro, bem como PPP (Evento 19 - PPP2), com indicação de nome de profissional legalmente habilitado e LTCAT (Evento 19 - PPP2). Acostou laudo pericial de outro autor (Evento 37 - OUT2);
de 03/12/1998 a 02/03/1999 - Sonae Distribuição Brasil S/A (WMS Supermercados do Brasil Ltda.): o autor apresentou sua CTPS (Evento 1 - CTPS8 - p. 09), onde exerceu a atividade de Operador II, bem como PPP (Evento 19 - PPP3), com indicação de nome de profissional legalmente habilitado. Juntou também laudo pericial de outro autor (Evento 1 - PROCADM7 - p. 42);
de 10/12/1999 a 08/03/2000 - Asun Com. Gen. Al. Ltda.: o autor apresentou sua CTPS (Evento 1 - CTPS8 - p. 09), onde exerceu a atividade de Supridor III, bem como PPP (Evento 8 - PROCADM1 - p. 34), com indicação de nome de profissional legalmente habilitado.
de 21/08/2000 a 06/02/2014 - Unesul de Transportes Ltda.: o autor apresentou sua CTPS (Evento 1 - CTPS8 - p. 10), bem como PPP (Evento 8 - PROCADM1 - p. 35/36), com indicação de nome de profissional legalmente habilitado, onde se observa o exercício da atividade de Auxiliar de Portaria e Assistente de Portaria. Acostou também LTCAT (Evento 1 - PROCADM7 - p. 48/49).
de 01/02/1977 a 07/03/1977, de 17/10/1977 a 08/04/1978, de 04/09/1978 a 03/04/1979, de 01/10/1979 a 02/04/1980 - Supermercados Febernati S/A: o autor apresentou sua CTPS (Evento 1 - CTPS8 - p. 03/04), onde exerceu a atividade de Auxiliar de Serviços Gerais. Juntou também laudo pericial de outro autor (Evento 1 - PROCADM7 - p. 10/13).
de 02/01/1987 a 25/01/1987 - Carlos Alberto Eckhard: o autor apresentou sua CTPS (Evento 1 - CTPS8 - p. 05), onde exerceu a atividade de Padeiro. Juntou também laudo pericial de outro autor (Evento 1 - PROCADM7 - p. 16/21).
de 29/04/1995 a 11/07/1997 - Atalaia Segurança Ltda.: o autor apresentou sua CTPS (Evento 1 - CTPS8 - p. 08), onde exerceu a atividade de Vigilante. Acostou laudo pericial de outro autor (Evento 28 - PET1).
Sendo a prova dirigida ao Juízo, não se configurará cerceamento de defesa se este entender que o conjunto probatório trazido aos autos é suficiente à formação de seu convencimento, permitindo o julgamento da causa, nos termos do art. 355, I, do CPC.
Importa destacar, outrossim, que o afastamento da alegação de cerceamento de defesa não pressupõe o automático reconhecimento da especialidade do período requerido. O retorno dos autos à origem somente se justifica na medida em que inexista nos autos documentação suficiente para esclarecer as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora. Na verdade, existindo esta documentação, não há falar em cerceamento de defesa. Entretanto, se a documentação trazida ao exame não corrobora o alegado pela parte autora, o que existe, na verdade, é contrariedade e inconformismo com o resultado alcançado e não cerceamento do direito de defesa.
Dessa forma, creio que o feito encontra-se suficientemente instruído para análise neste momento.
Assim, afasto a preliminar de cerceamento de defesa.
MÉRITO
Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:
- ao reconhecimento do exercício da atividade especial nos períodos de 10/07/1980 a 03/06/1986, de 20/02/1998 a 13/06/1998, de 03/12/1998 a 02/03/1999, de 10/12/1999 a 08/03/2000, de 21/08/2000 a 06/02/2014, de 01/02/1977 a 07/03/1977, de 17/10/1977 a 08/04/1978, de 04/09/1978 a 03/04/1979, de 01/10/1979 a 02/04/1980, de 02/01/1987 a 25/01/1987 e de 29/04/1995 a 11/07/1997; à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER (06/02/2014), subsidiariamente, a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição; à possibilidade de juntada de documentos em sede de recurso; à condenação somente do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios; à determinação de implantação do benefício. Reiterou todos os termos da inicial.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).
Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.
Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, respectivamente.
Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também pelo INSS, na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis, concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsto no Código 1.1.6 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64.
Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de ruído até 90 decibéis passou a ser considerado salubre (Código 2.0.1 do Anexo IV), sendo tal limite minorado para 85 decibéis a contar da vigência do Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 (art. 2º).
No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.
Nesse contexto, devem ser adotados os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 decibéis até a edição do Decreto n° 2.172/1997; superior a 90 decibéis entre a vigência do Decreto n° 2.172/1997 e a edição do Decreto n° 4.882/2003; superior a 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n° 4.882/2003.
Metodologia de cálculo em relação ao ruído
Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO) - norma que estabelece a metodologia para a avaliação ambiental da exposição a ruído (art. 68, § 12, Decreto nº 3.048/99) -, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada.
Quando esse dado (média ponderada) constar do processo, é ele que deve ser usado para fins de verificação do enquadramento da atividade como especial, uma vez que essa metodologia, que considera as variações da incidência de ruído, efetivamente retrata de modo fiel as condições de trabalho a que o segurado está submetido.
No entanto, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Isso porque a determinação de utilização da metodologia da FUNDACENTRO não decorre de lei, mas sim do regulamento. Além disso, conforme o entendimento deste Tribunal, continua vigente a Súmula 198 do TFR, que assim dispõe:
Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.
Vale ressaltar ainda que, quando for indicada a existência de nível variável de ruído, e não houver indicação da média ponderada, adotam-se os valores de pico como referência. Tal entendimento é bem esclarecido em voto do Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, no qual ressalta que, em tais situações, "deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho". (TRF4, APELREEX 0001856-30.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 27/04/2017).
Quanto aos EPIs, o uso não descaracteriza a especialidade, conforme decidido recentemente pelo STF: "O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Ademais - no que se refere a EPI destinado a proteção contra ruído -, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria." (STF. Informativo nº 770. ARE 664335/SC. Relator(a): Min. LUIZ FUX, 4.12.2014.)
Agentes Químicos
No tocante à necessidade de análise quantitativa dos agentes químicos, a Norma Regulamentadora n.º 15 (NR-15), do Ministério do Trabalho , somente é aplicável a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". Também o Decreto nº 3.265/99, de 29/11/1999, modificou o item 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, passando a prever que o agente químico é nocivo quando apresenta "nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos."
Contudo, mesmo após essas alterações, é dispensável o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) em relação aos agentes arrolados no Anexo 13 da NR 15, em relação ao quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. Essa distinção é inclusive reconhecida administrativamente pelo INSS, que a incorporou à Instrução Normativa nº 45/2010 (art. 236, § 1º, I) e à Instrução Normativa nº 77/2015 (art. 278, § 1º).
Noto, por fim, que essa orientação também tem sido adotada pela jurisprudência deste Tribunal (TRF4, EINF 5009536-30.2012.4.04.7000, Terceira Seção, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 01/07/2016; TRF4, APELREEX 0019923-48.2014.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 16/03/2017; TRF4, APELREEX 5024791-82.2013.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).
Intermitência na exposição aos agentes nocivos
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Equipamento de Proteção Individual - EPI
Primeiramente, é importante pontuar que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da entrada em vigor da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei 9.732/1998, através da qual passou a existir a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso.
Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Como se vê, considerado o período a partir de 03 de dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.
O questionamento sobre a suficiência do mero preenchimento dos campos específicos, no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?" para a caracterização da especialidade ou não da atividade, provocou a discussão estabelecida no IRDR 15, na 3ª Seção desta Corte, o qual teve o mérito julgado em sessão de 22/11/2017. No entanto, as teses nele firmadas não são aplicáveis de imediato, tendo em conta a interposição de recursos excepcionais contra o acórdão nele proferido, de acordo com o disposto nos artigos 982, § 5º e 987, § 1º, do NCPC.
Portanto, todos os aspectos supramencionados devem ser observados para avaliação da eficácia da utilização dos EPIs na elisão dos efeitos danosos dos agentes nocivos para a caracterização ou não do tempo especial.
Do Perfil Profissiográfico Previdenciário
Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).
Da contemporaneidade do laudo técnico
Cumpre referir que a extemporaneidade do laudo técnico em relação ao período cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:
"PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO CONTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO SUPRIDA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO.
1 a 4. Omissis. 5. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. 6 a 12. Omissis. (TRF4, AC n.º 2003.04.01057335-6, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E de 02.05.2007)."
Assim, ainda que o LTCAT tenha sido elaborado após a efetiva prestação dos serviços, não havendo prova de alteração do layout da empresa desde o início da prestação dos serviços, não há óbice na sua utilização como prova da especialidade das atividades, uma vez que não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem em época anterior, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos.
Vigilante
A atividade de vigia/vigilante é caracterizada como especial em virtude de enquadramento, até 28/04/1995, por equiparação à categoria profissional de "guarda", no código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64, que trata da extinção de fogo, guarda, incluindo bombeiros, investigadores e guardas (EIAC n. 2001.04.01.010500-5/SC, Relator Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, D.E. de 29/6/2007; EIAC n. 1998.04.01.066101-6/SC, Terceira Seção, Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 19/2/2003; AC n. 2004.04.01.053408-2/PR, Sexta Turma, Relator para acórdão Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 03/11/2009; e APELREEX n. 2009.72.99.000769-6/SC, AC n. 2001.72.03.001619-7/SC, Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJ de 29/6/2005).
De fato, cuida-se de atividade perigosa que expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente nos crimes contra o patrimônio.
No enquadramento da atividade como perigosa, tendo em vista que a legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade, impende anotar, conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 247) que:
"As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do §1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. (...)
A partir da Lei nº 9.032/1995, o reconhecimento da especialidade demandaria a prova da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, não se admitindo a presunção decorrente do desempenho da profissão. Entretanto, as normas regulamentares editadas com fundamento na Lei nº 9.528/1997, que alterou a redação do art. 58 da Lei nº 8.213/1991, não incluíram os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, a despeito de haver determinação nesse sentido no art. 57 da Lei de Benefícios e no art. 201, §1º, da Constituição Federal. O Superior Tribunal de Justiça entendia, todavia, que não era exaustiva a relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos. Desta forma, era possível o enquadramento da atividade especial, contanto que estivesse devidamente comprovada a exposição aos fatores prejudiciais, tanto insalutíferos como penosos e perigosos, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. (Tema nº 534 do STJ).
Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça afetou a questão da possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo à sistemática dos processos repetitivos.
Em julgamento de 09/12/2020, o Tema 1031, teve a tese fixada no seguinte sentido:
É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.
Ou seja, para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, o reconhecimento da especialidade da função de vigia/vigilante depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, mediante apresentação de qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial.
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Compulsando os presentes autos, tenho que a sentença do MM. Juízo "a quo" deu adequada solução à lide, merecendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, verbis:
1.6. Caso dos autos
Passo ao exame de cada qual dos períodos postulados nos autos:
a) 10/07/80 a 03/06/86: atividade de supridor e padeiro.
O vínculo do período está comprovado em CTPS.
Com a devida vênia, mas foge do razoável pretende enquadrar a atividade de supridor como exercida em condições especiais. Pelo que ordinariamente se observa, tal atividade não expõe o trabalhador a condições especiais, pela inexistência de agentes de risco previstos nos decretos.
O fato de tal atividade expor ao trabalhador a riscos ergonômicos não implicam dizer que se trate de atividade especial, já que a imensa maioria das atividades laborativas, se não todas, implicam riscos ergonômicos.
No que diz respeito à atividade de padeiro, exercida pelo autor a partir de 01/01/83, necessário ter presente que, quanto ao calor, nos termos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, é considerado nocivo quando as temperaturas são superiores a 28ºC ou quando há enquadramento por categoria profissional para os trabalhadores ocupados em caráter permanente nas indústrias metalúrgicas e mecânica, fabricação de vidro e cristais e alimentação de caldeiras a vapor, a carvão ou a lenha.
Conforme já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, "em casos onde já houve análise da especialidade da atividade de padeiro, com produção de laudo pericial, constatou-se que as temperaturas a que este profissional estava exposto encontravam-se abaixo dos limites legais de tolerância. Como exemplo, cito o processo n.º 5003243-66.2011.404.7004/PR, em que a perícia realizada nos autos constatou a inexistência de agentes nocivos no ambiente de trabalho relativo à atividade de padeiro" (excerto do voto condutor proferido nos autos da AC 5007696-53.2010.4.04.7000, QUINTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 08/05/2014).
Assim, o pedido é improcedente no ponto.
(...)
d) 20/02/98 a 13/06/98: porteiro
O vínculo do período está comprovado em CTPS.
Não se vislumbra que a atividade de porteiro seja especial, diante da natureza das atividades. Afora isto, o PPP juntado no ev. 37, OUT3, demonstra que não havia exposição habitual e permanente a agentes nocivos.
Quanto à impugnação dos citados PPPs, entendo que esta não têm o condão de infirmá-los, porquanto elaborados por profissionais habilitados, em atenção ao real local de trabalho da parte autora. Para tanto, o autor deveria apresentar provas concretas de que o seu empregador omitiu informações nos documentos por ele expedidos, ônus do qual não se desincumbiu.
Assim, improcede o pedido neste ponto.
e) 03/12/98 a 02/03/99: operador II
O vínculo do período está comprovado em CTPS.
Não se vislumbra que a atividade de porteiro seja especial, diante da natureza das atividades. Afora isto, o PPP juntado no ev. 19, PPP3, demonstra que não havia exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo que o ruído apurado (62dB) é inferior ao mínimo legal.
Quanto à impugnação dos citados PPPs, entendo que esta não têm o condão de infirmá-los, porquanto elaborados por profissionais habilitados, em atenção ao real local de trabalho da parte autora. Para tanto, o autor deveria apresentar provas concretas de que o seu empregador omitiu informações nos documentos por ele expedidos, ônus do qual não se desincumbiu.
Assim, improcede o pedido neste ponto.
f) 10/12/99 a 08/03/00: supridor
O vínculo do período está comprovado em CTPS.
Com a devida vênia, mas foge do razoável pretende enquadrar a atividade de supridor como exercida em condições especiais. Pelo que ordinariamente se observa, tal atividade não expõe o trabalhador a condições especiais, pela inexistência de agentes de risco previstos nos decretos.
O fato de tal atividade expor ao trabalhador a riscos ergonômicos não implicam dizer que se trate de atividade especial, já que a imensa maioria das atividades laborativas, se não todas, implicam riscos ergonômicos.
Afora isto, o PPP juntado no ev. 08, PROCADM1, p. 34, demonstra que não havia exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo que o ruído apurado (60-65dB) é inferior ao mínimo legal.
Quanto à impugnação dos citados PPPs, entendo que esta não têm o condão de infirmá-los, porquanto elaborados por profissionais habilitados, em atenção ao real local de trabalho da parte autora. Para tanto, o autor deveria apresentar provas concretas de que o seu empregador omitiu informações nos documentos por ele expedidos, ônus do qual não se desincumbiu.
Portanto, o pedido é improcedente no ponto.
g) 21/08/00 a 06/02/2014: auxiliar de portaria e assistente de portaria.
O vínculo do período está comprovado em CTPS.
Não se vislumbra que tais atividades sejam especiais, diante da natureza das atividades. Afora isto, o PPP juntado no ev. 08, PROCADM1, p. 35, demonstra que não havia exposição habitual e permanente a agentes nocivos.
Quanto à impugnação dos citados PPPs, entendo que esta não têm o condão de infirmá-los, porquanto elaborados por profissionais habilitados, em atenção ao real local de trabalho da parte autora. Para tanto, o autor deveria apresentar provas concretas de que o seu empregador omitiu informações nos documentos por ele expedidos, ônus do qual não se desincumbiu.
Assim, improcede o pedido neste ponto.
h) 01/02/77 a 07/03/77, de 17/10/77 a 08/04/78, de 04/09/78 a 03/04/79 e de 01/10/79 a 02/04/80: auxiliar de serviços gerais
O vínculo do período está comprovado em CTPS.
Não se vislumbra que tal atividade seja especial, diante da natureza das atividades.
O fato de tal atividade expor ao trabalhador a riscos ergonômicos não implicam dizer que se trate de atividade especial, já que a imensa maioria das atividades laborativas, se não todas, implicam riscos ergonômicos.
Improcedente o pedido no ponto.
i) 02/01/87 a 25/01/87: padeiro
O vínculo do período está comprovado em CTPS.
No que diz respeito à atividade de padeiro, exercida pelo autor a partir de 01/01/83, necessário ter presente que, quanto ao calor, nos termos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, é considerado nocivo quando as temperaturas são superiores a 28ºC ou quando há enquadramento por categoria profissional para os trabalhadores ocupados em caráter permanente nas indústrias metalúrgicas e mecânica, fabricação de vidro e cristais e alimentação de caldeiras a vapor, a carvão ou a lenha.
Conforme já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, "em casos onde já houve análise da especialidade da atividade de padeiro, com produção de laudo pericial, constatou-se que as temperaturas a que este profissional estava exposto encontravam-se abaixo dos limites legais de tolerância. Como exemplo, cito o processo n.º 5003243-66.2011.404.7004/PR, em que a perícia realizada nos autos constatou a inexistência de agentes nocivos no ambiente de trabalho relativo à atividade de padeiro" (excerto do voto condutor proferido nos autos da AC 5007696-53.2010.4.04.7000, QUINTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 08/05/2014).
Assim, o pedido é improcedente no ponto.
j) 29/11/93 a 22/03/94, 09/08/94 a 04/02/95 e 06/02/95 a 11/07/97: vigilante
O vínculo do período está comprovado em CTPS.
Como visto no item "c", no que concerne à atividade de vigilante, a jurisprudência do STJ e da 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região já firmou entendimento no sentido de que, até 28/4/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/1964), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp 541377/SC, 5ª Turma, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJU 24/4/2006; EIAC 1999.04.01.082520-0, Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10/4/2002, Seção 2, pp. 425/427).
Para o período de 29/04/95 em diante, o autor não comprovou que exercia atividade mediante porte de arma, de modo que o pedido é improcedente no período de 29/04/1995 a 11/07/97, sendo procedente quanto aos demais períodos.
Entendo também pela inviabilidade da utilização dos laudos periciais acostados em grau recursal pela seguinte motivação:
- Evento 49 - LAUDO2 e Evento 49 - LAUDO4, para o cargo de Padeiro, porquanto o recorrente aporta perícia indireta por similaridade atinente a grandes empresas (primeiro laudo), e, no segundo laudo, trata-se de padeiro autônomo, que possuía atividades diversas no mesmo período em que o ora recorrente pretende comprovar;
- Evento 49 - LAUDO3, para o cargo de Vigilante, vez que, naquela perícia, restou consignado que aquele autor laborava armado, portando revólver, não se amoldando ao presente caso. A resposta ao quesito complementar de outro laudo pericial (Evento 49 - LAUDO6), para o cargo de Vigilante, também não se amolda ao presente caso;
- Evento 49 - LAUDO5, para o cargo de Supridor, o recorrente traz laudo pericial de outro autor que recebia, separava e armazenava produtos no setor de silos e acondicionamento da empresa Unidasul Distribuidora Alimentícia, portanto, atividade/empresa diversa do recorrente.
No caso dos autos, devem ser mantidos os fundamentos da sentença.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
Afastada a preliminar de cerceamento de defesa.
Negado provimento à apelação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001739948v37 e do código CRC a363e203.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 6/5/2021, às 18:47:9
Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:12.
Apelação Cível Nº 5003253-11.2015.4.04.7121/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: JOSE MOYSES ELYSEU (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. NÃO RECONHECIDO.
1. Sendo a prova dirigida ao Juízo, não se configurará cerceamento de defesa se este entender que o conjunto probatório trazido aos autos é suficiente à formação de seu convencimento, permitindo o julgamento da causa, nos termos do art. 355, I, do CPC.
2. Caso em que não reconhecido o exercício da atividade especial. Mantida a sentença pelos próprios fundamentos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001739949v6 e do código CRC 70535cdc.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 11/5/2021, às 17:45:27
Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:12.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/05/2021 A 11/05/2021
Apelação Cível Nº 5003253-11.2015.4.04.7121/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: JOSE MOYSES ELYSEU (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/05/2021, às 00:00, a 11/05/2021, às 14:00, na sequência 612, disponibilizada no DE de 23/04/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:12.