Apelação Cível Nº 5090059-73.2019.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: GUARACI SILVA AGOSTINHO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença de improcedência do pedido de concessão de benefício previdenciário por incapacidade, vez que não demonstrada a inaptidão para o exercício da atividade habitual, a qual condenou a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, sobre o valor atualizado da causa, restando suspensa a exigibilidade da verba em razão da assistência judiciária gratuita concedida.
A parte autora recorre alegando, preliminarmente, o cerceamento de defesa, uma vez que não teve vista do laudo pericial complementar, pelo que requer seja determinado o retorno dos autos ao Juízo de origem. No mérito, sustenta que a prova pericial não representa suas reais condições laborais, visto que se encontra impossibilitada de retornar ao trabalho em razão das lesões que lhe acometem. Postula o deferimendo do pedido de pagamento de auxílio por incapacidade retroativo à DER.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Preliminar - Cerceamento de Defesa
O apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, alegando que não teve vista do laudo complementar uma vez que, após sua juntada aos autos, o processo foi remetido diretamente para julgamento.
Com efeito, é imperioso que as partes interessadas sejam intimadas da juntada do laudo complementar aos autos, sobretudo quando interferir no resultado do julgamento da demanda.
No entanto, verifica-se dos autos que o laudo complementar (evento 41, LAUDOPERIC1, processo originário) em nada alterou a conclusão do laudo pericial inicial, tampouco o resultado do julgamento, não havendo, na fundamentação da magistrada a quo, qualquer referência às respostas aos quesitos complementares, o que evidencia a inexistência de prejuízo à parte autora, conquanto não tenha sido intimada da juntada do referido laudo aos autos.
Assim, rejeito a preliminar suscitada.
Mérito
O benefício de auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença) está previsto no art. 59 da Lei 8.213-1991, sendo devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
De outro lado, o benefício da aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), é previsto no art. 42 do mesmo diploma legal, quando o segurado for considerado incapaz de modo permanente para sua atividade habitual e insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência, sendo pago enquanto permanecer nesta condição.
Pelas disposições contidas nas normas referidas, a diferença entre os dois benefícios diz respeito ao grau de incapacidade laboral do segurado. Quando a incapacidade para as atividades habituais for temporária, o segurado tem direito ao benefício de auxílio por incapacidade temporária; sendo incapaz definitivamente para desenvolver qualquer atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, o segurado é considerado inválido e tem direito à aposentadoria por incapacidade permanente.
Para a concessão dos referidos benefícios são exigidas, além da comprovação da incapacidade: (a) a qualidade de segurado quando do início da incapacidade, não podendo esta ser pré-existente à sua filiação ou reingresso, (b) a carência em número de contribuições mensais, na forma do art. 25, I da Lei 8.213/1991, ressalvadas as hipóteses de isenção previstas no art. 26 da mesma norma.
Do Caso Concreto
Não há, nestes autos, discussão acerca da qualidade de segurado ou do cumprimento da carência necessária à concessão do benefício, restringindo-se a lide recursal à existência (ou não) de incapacidade para o trabalho.
Da análise dos autos, verifica-se que o autor está vinculado ao RGPS na condição de empregado (um único contrato de trabalho mantido de 11/02 a 31/03/2010, como servente de obras) tendo percebido benefício por incapacidade temporária de 27/07/2011 a 05/04/2017 em razão de fraturas ósseas, cessado devido ao término do período deferido em demanda judicial anterior, seguido de indeferimento administrativo pelo parecer contrário da perícia de 28/09/2017.
Neste processo, busca o restabelecimento do benefício cessado em 05/04/2017, alegando persistência do quadro incapacitante.
Nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, de regra, por meio da prova pericial. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial, ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam.
Ainda, a análise da incapacidade do segurado para a percepção de benefício por incapacidade não pode ater-se apenas à enfermidade apontada, devendo levar em consideração todas as circunstâncias pessoais (físicas, psicológicas e sociais) que cercam o ambiente vivenciado pelo requerente do benefício.
No presente caso, a perita concluiu que o segurado encontra-se apto para o trabalho. Do laudo (evento 26, LAUDOPERIC1, processo originário), extrai-se:
Motivo alegado da incapacidade: Fratura de MIE ocorrida em 08.11.2010 - dor no MID
Histórico/anamnese: O autor sofreu fratura exposta por ferimento por projetil de arma de fogo no MID em 08.11.2010 , sendo tratado inicialmente com fixador externo, progredindo para haste intramedular em 25.08.2015 e evoluindo para pseudoartrose. Atualmente o autor queixa-se de dor no MID para caminhar ou permanecer em pé durante longos períodos.
Documentos médicos analisados: ATM de 07.11.2018 - relata de FAF no MID com fratura. Tratamento cirurgico osteossintese. Refere dor crônica e limitação funcional. RX de 23.10.2018 mostra fraturas consolidadas dos ossos da perna com osteossintese da tibial e fragmentos de projetil de arma de fogo. CID M796 e T939
RX da perna D de 23.10.2018 - fraturas consolidadas dos ossos da perna com osteossintese da tibia, fragmentos de projetil de arma de fogo.
ATM de 20.11.2019 - CID M84
Solicitação de TC da perna D para averiguar possibilidade de pseudoartrose
RX de perna D de 20.08.2020 - Fraturas consolidadas da diáfise da tibia. fibula a da tibia fixada com placa metálica, fragmentos metálicos junto ao foco da fratura.
TC da perna D de 20.08.2020 - sequela de fratura na transição entre os terços proximal e medio com formação de proeminente calo ósseo. Sequela de fratura no terço proximal e medio da diáfise da fíbula. Múltiplos fragmentos metálicos em partes moles adjacentes possívelmente relacionado ao trauma.
Exame físico/do estado mental: mmii:
Ausencia de atrofias,de edema ou de derrame articular.
Presença de cicatriz compatível com o procedimento cirúrgico realizado.
Força preservada (grau 5) para mmii.
Amplitude de movimento preservada para mmii
Diagnóstico/CID:
- Z09.4 - Exame de seguimento após tratamento de fratura
- M79.6 - Dor em membro
O laudo técnico registra a seguinte justificativa/conclusão:
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: GUARACI SILVA AGOSTINHO, 60 anos de idade, nao comprova incapacidade laborativa por patologia de origem ortopedica / reumatologica para a sua atividade habitual (vendedor de panos de prato ).
Ao exame fisico nao ha edema articular, alteraçoes flogisticas articulares, contraturas musculares antalgicas, atrofia muscular, limitaçao de mobilidade articular que estariam presentes em caso de existencia de patologia incapacitante.
Recuperado pos tratamento cirurgico de fratura da tibia a D - ultimo exame de TC mostra fratura consolidada.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) examinado(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? SIM
- Qual? Calo osseo proeminente na tibia D
- A sequela apresentada implica redução da capacidade para a atividade habitual? NÃO
- Justificativa: Nao causa incapacidade laborativa. Calo osseo indolor.
Como visto, a perita concluiu pela ausência de incapacidade atual do segurado, tendo a juíza a quo acolhido suas conclusões e julgado improcedente o pedido inicial.
Em suas razões recursais, o autor questiona a conclusão pericial, reportando-se à documentação médica apresentada na inicial e transcrevendo atestado emitido em momento posterior ao exame pericial judicial. Destaca que, não obstante a constatação de consolidação da fratura, permanece com fragmentos metálicos oriundos de arma de fogo.
Com efeito, a incapacidade laboral é comprovada por meio de exame médico pericial e o julgador firma a sua convicção, em regra, com base no laudo técnico. Embora não esteja adstrito à perícia, é inquestionável que na controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o magistrado somente poderá recusar a conclusão do laudo com amparo em robusto contexto probatório, uma vez que o perito do juízo se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e, portanto, com mais credibilidade.
No caso, os documentos médicos apresentados pela parte autora foram devidamente analisados pela perita do juízo que, não obstante o teor dos laudos dos exames recentemente realizados (RX e TC), ainda assim concluiu pela aptidão para a atividade habitual e, ainda, ausência de redução da capacidade laborativa decorrente da consolidação das lesões.
Note-se que o único atestado que efetivamente aponta a necessidade de afastamento do labor é aquele datado de 20/11/2019 e está vinculado à necessidade de, na época, a parte autora prosseguir com a investigação diagnóstica que, depois, levou à realização dos exames de RX e TC mencionados no laudo judicial.
Ao que tudo indica, portanto, o tratamento médico realizado, inclusive cirúrgico, de fato levou à recuperação da capacidade laborativa.
Assim, os documentos médicos juntados pela parte autora não são suficientes para afastar a conclusão a que chegou a perita do Juízo, profissional que atua no processo distante do interesse das partes e possui plena qualificação para a análise das condições laborais do segurado.
Ausente limitação ao exercício da atividade que gerou o vínculo com o RGPS, não há espaço para a concessão do benefício a partir unicamente das condições pessoais do segurado, tais como idade e pouca instrução.
Logo, não tendo sido comprovada, pelas provas produzidas nos autos, a existência de incapacidade laborativa, não há como acolher os pedidos formulados pela parte autora.
Honorários Recursais
Considerando a manutenção da sentença de primeiro grau e tendo em conta o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro a verba honorária, fixada nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do referido dispositivo, para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, mantida a suspensão por conta da justiça gratuita deferida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003498989v29 e do código CRC d77aa743.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5090059-73.2019.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: GUARACI SILVA AGOSTINHO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. INCAPACIDADE.
1. A despeito da ausência de intimação quanto à juntada do laudo complementar aos autos, considerando a inexistência de prejuízo à parte autora, não há que se falar em cerceamento de defesa.
2. Para a concessão dos benefícios de auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente são exigidas, além da comprovação da incapacidade: (a) a qualidade de segurado quando do início da incapacidade, não podendo esta ser pré-existente à sua filiação ou reingresso, (b) a carência em número de contribuições mensais, na forma do art. 25, I da Lei 8.213/1991, ressalvadas as hipóteses de isenção previstas no art. 26 da mesma norma.
3. A incapacidade laboral é comprovada por meio de exame médico pericial e o julgador firma a sua convicção, em regra, com base no laudo técnico. Embora não esteja adstrito à perícia, é inquestionável que na controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o magistrado somente poderá recusar a conclusão do laudo com amparo em robusto contexto probatório, uma vez que o perito do juízo se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e, portanto, com mais credibilidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 19 de outubro de 2022.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003498990v5 e do código CRC 461958a9.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/10/2022 A 19/10/2022
Apelação Cível Nº 5090059-73.2019.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: GUARACI SILVA AGOSTINHO (AUTOR)
ADVOGADO: YURI DELLANI COELHO (OAB RS048130)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/10/2022, às 00:00, a 19/10/2022, às 16:00, na sequência 180, disponibilizada no DE de 30/09/2022.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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