PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE TOLERÂNCIA ENTRE 06/03/1997 E 18/11/2003. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO DA CONTROVÉRS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, na forma do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Na sessão de julgamento realizada em 30/04/2013, esta Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do autor, negar provimento ao recurso do INSS, bem como determinar a implantação do benefício (evento 05). A decisão restou assim ementada (evento 05, ACOR3):

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recursos especial e extraordinário contra o acórdão (evento 18).

Nesta Corte, em juízo de admissibilidade, tendo em conta os Temas STF nº 555 e STJ nº 694, determinou-se a suspensão dos recursos até publicação dos acórdãos representativos da controvérsia (eventos 25 e 26).

A Vice-Presidência julgou prejudicado o recurso extraordinário (evento 44) e devolveu os autos a este órgão julgador, para eventual juízo de retratação, consoante o art. 1.040 do NCPC, em virtude de o limite de tolerância para a configuração da especialidade do tempo de serviço, com relação ao agente ruído, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, ser de 90 dB (evento 43).

Na petição anexada ao evento 50, o autor alega que, a partir de 03/09/2001, também estava sujeito a agentes químicos e que após o requerimento administrativo continuou exercendo atividades exposto a ruído, aferido acima de 85 dB, e a hidrocarbonetos aromáticos, razão pela qual requer a reafirmação da DER para a data do ajuizamento da ação.

Regularmente intimado (eventos 52 e 54), o INSS quedou-se silente acerca do requerimento do autor (evento 58).

É o relatório.

Os artigos 1.036 e 1.040 do NCPC, com a redação dada pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, assim estabelecem:

Na hipótese dos autos, uma vez publicado o acórdão paradigma, conclui-se que o aresto proferido por esta Turma está em confronto com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, incidindo na espécie a regra inserta no inciso II do artigo 1.040 do NCPC, para fins de reexame do recurso representativo de controvérsia. Pois bem.

No julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.398.260/PR, representativo da controvérsia, restou assentada a impossibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, que reduziu para 85 dB o nível de ruído necessário ao reconhecimento da natureza especial do tempo de serviço, por força do princípio tempus regit actum, devendo ser afastada a especialidade do labor exercido entre 06/03/1997 e 18/11/2003 se a exposição a ruído for inferior a 90 dB. Referida decisão foi assim ementada:

No caso concreto, este Colegiado manteve a sentença no tocante ao cômputo do tempo de serviço especial no intervalo de 17/12/1979 a 30/09/1982 e deu parcial provimento ao recurso do autor para reconhecer a especialidade do período de 23/01/1998 a 05/01/2009, porquanto configurada a exposição a agentes nocivos, com base no formulário PPP (evento 09, ANEXOS PET IN4, PP. 16-18) e no laudo pericial (evento 09, LAUDO14), nos quais constou que a parte autora laborou sujeita a ruído de 88,14 dB (23/01/1998 a 02/09/2001) e 81,70 dB (03/09/2001 a 15/07/2005), ou seja, com limite de tolerância inferior a 90 dB (Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99) e a 85 dB (Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03).

Nos períodos de 16/07/2005 a 16/10/2005 (89,20 dB), 17/10/2005 a 27/02/2007 (86,71 dB), 28/02/2007 a 02/06/2008 (89,49 dB) e 03/06/2008 a 05/01/2009 (88,67 dB) a sujeição ao ruído foi aferida acima dos limites de tolerância.

Feitas tais considerações, o trabalho prestado entre 23/01/1998 e 15/07/2005 não poderá ser computado como tempo de serviço especial, merecendo reforma o acórdão anteriormente prolatado por esta Turma.

Não obstante, o reconhecimento do tempo de serviço especial, no intervalo de 03/09/2001 a 05/01/2009, também se deu em virtude da sujeição do autor a agentes químicos. A este respeito, peço vênia para reproduzir excerto do aresto, onde a questão foi apreciada nas seguintes letras (evento 05,VOTO2):

Dito isso, no cotejo das provas carreadas aos autos, deve ser reconhecida a especialidade do labor nos intervalos de 17/12/1979 a 30/09/1982 e 03/09/2001 a 05/01/2009.

Necessário mencionar que a nocividade do labor não foi neutralizada pelo uso de EPIs. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015).

Ainda que haja informação nos formulários PPPs de que o empregado utilizou EPI e os efeitos nocivos da atividade foram neutralizados, em se tratando do agente físico ruído, não há falar em descaracterização da especialidade do labor. Isso porque há conclusão na medicina do trabalho de que a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Ademais, com relação aos agentes químicos, necessário esclarecer que a utilização de cremes de proteção, devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea. Assim, inviável a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos.

Por fim, cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

O tempo de serviço especial reconhecido em juízo somado ao que foi computado administrativamente pelo INSS (01/02/1983 a 11/09/1985 e 06/02/1986 a 22/01/1998 - evento 07) totaliza 24 anos, 08 meses e 15 dias, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial.

Na petição acostada aos autos no evento 50, a parte autora pretende a reafirmação da DER, com o cômputo do tempo de serviço prestado após o requerimento administrativo, para fins de inativação. Pois bem.

A concessão de benefício distinto daquele postulado na petição inicial (o que não é o caso dos autos, acrescente-se) não implica violação do princípio da adstrição da sentença, seguinte firme orientação do STJ:

Com efeito, essa premissa de que o juiz deve aplicar o direito incidente sobre a situação fática constatada (STJ, AgRg no AREsp. 155.067/SP, Rel. Mini. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 22.05.2012, DJe 26.06.2012) nos leva muito além do que uma mera fungibilidade das ações previdenciárias, para servir de mais genérica diretriz, no sentido de que o que realmente importa em uma lide previdenciária é outorgar ao indivíduo a proteção previdenciária a que efetivamente faz jus.

Também neste sentido mais amplo de desvinculação da sentença ao pedido:

Nessa mesma linha de orientação, encontra-se o entendimento do TRF4:

Quando o pretendente a uma prestação previdenciária, ao tempo da entrada do requerimento administrativo, não cumpre os requisitos legais para a concessão do benefício e, contudo, logra atendê-los no curso desse mesmo processo administrativo, a Administração Previdenciária reconhece o fato superveniente para fins da imediata concessão do benefício em questão, fixando a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais. Para tanto, considera como realizado um novo requerimento administrativo, naquilo que se compreende como "reafirmação da DER".

Esse reconhecimento de fato superveniente no curso do processo administrativo, procedimento já tradicional na esfera administrativa, é expressamente previsto na Instrução Normativa nº 77, de 21/01/2015, não tendo sido alterado pela subsequente Instrução Normativa nº 85, de 18/02/2016:

De todo louvável a disposição normativa acima transcrita, porque a um só tempo homenageia os princípios da máxima utilidade, economia e instrumentalidade do processo. De outra parte, reconhece que a parte pretendente ao benefício presume-se desconhecedora do complexo arranjo normativo previdenciário e especialmente desconhecedora dos critérios que serão utilizados pela Administração para a análise de seu pedido de proteção previdenciária. Logo, jamais teria condições, a pessoa que pretende um benefício previdenciário, de identificar o preciso momento em que, na ótica do julgador administrativo, atenderia as exigências legais para a concessão do benefício. Teria ela que requerer um benefício a cada mês, para não ser prejudicada por aquilo que poderia ser reputado uma inércia. A exigência evidentemente soaria absurda.

Também no curso do processo judicial - e à luz dos mesmos valores de natureza constitucional-processual - é determinada a observância de fato superveniente que possa influenciar a relação jurídica colocada em discussão, nos termos do art. 493 do NCPC (Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão).

A questão que se oferece a debate é se é possível, na ação judicial, reconhecimento de fato superveniente ao processo administrativo e que antecede o ajuizamento da demanda.

Entendo que sim. A lógica da proteção previdenciária imediata e de não se exigir o absurdo ou desproporcional conduzem à conclusão de que os fatos ocorridos após o requerimento administrativo e que influenciam na caracterização do direito do beneficiário devem ser reconhecidos ao longo do processo judicial, com a geração de efeitos a partir do momento em que chamados à existência.

Trata-se, também aqui, de definição da data de início do benefício que se orienta pelo momento em que consideradas implementadas todas as condições para a concessão do benefício, evitando tumulto decorrente de protocolo de diversos requerimentos administrativos ou açodados ajuizamentos de demandas judiciais.

Neste sentido se encontra a jurisprudência da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região:

A propósito, convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria faz simulações, quando necessário, considerando o tempo computado até 16/12/1998, o tempo computado até 28/11/1999 e o tempo computado até a DER reafirmada. Sendo possível a concessão do benefício em mais de uma hipótese, o INSS o defere observando a situação mais benéfica. Se a própria Administração assim procede quando recebe um pedido do segurado, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, se prestando a DER apenas para definir o limite máximo do tempo de serviço/contribuição a ser considerado, bem como a data a partir do qual o benefício é devido, deve em tais casos simplesmente ser reconhecido o direito ao benefício, relegando-se a definição da RMI para momento posterior.

Desnecessário, assim, que a parte autora reitere administrativamente o pedido de aposentação, tendo em vista que não há qualquer prejuízo ao INSS, que será condenado ao pagamento das parcelas vencidas somente a partir da reafirmação da DER.

No caso em tela, o autor comprovou tempo de serviço/contribuição posterior à DER, conforme se infere da anotação na CTPS (evento 07, PROCADM1, p. 10), onde consta que não houve rescisão do contrato de trabalho perante a empresa Tramontina S/A Cutelaria, circunstância confirmada pelas Fichas de Controle de Entrega de EPI, dando conta da permanência do vínculo empregatício, pelo menos, até 03/02/2011 (evento 09, LAUDO/14, p. 16).

Portanto, é possível que se compute em favor do autor o tempo de contribuição posterior ao protocolo do pedido de concessão do benefício de aposentadoria e anterior ao ajuizamento da presente ação (17/08/2009), até o implemento dos requisitos necessários à obtenção do benefício.

Realmente, a 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela IN nº 77/2015 do INSS (redação mantida pela subsequente IN nº 85, de 18/02/2016), também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo.

Assim, somando-se o tempo de serviço especial administrativamente computado pelo INSS (14 anos, 06 meses e 28 dias - evento 07), o que foi reconhecido no acórdão (10 anos, 01 mês e 17 dias) e o período de trabalho posterior ao protocolo administrativo, observo que em 20/04/2009, o autor implementou 25 anos de atividades nocivas, além da carência mínima requerida, data em que fica reafirmada a DER, e tem ele direito à aposentadoria especial.

O autor faz jus à implementação do benefício desde a data em que preencheu os requisitos necessários à inativação pretendida (20/04/2009), bem como ao recebimento das parcelas vencidas desde então.

Ressalto que, neste juízo ad quem, intimado acerca da pretensão do autor de reafirmação da DER (evento 50), o INSS quedou-se silente (evento 58).

Por fim, os valores pagos à parte autora a título de aposentadoria especial antes de 20/04/2009 deverão ser compensados nas parcelas a serem pagas.

1. Em juízo de admissibilidade, restou afastado o reconhecimento da especialidade do labor no período em que o autor esteve exposto a ruído inferior a 90 dB e a 85 dB (23/01/1998 a 15/07/2005). Mantido o enquadramento da atividade como nociva em razão da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, no intervalo de 03/09/2001 a 05/01/2009.

2. O autor tem direito à concessão da aposentadoria especial, desde a DER reafirmada para a data do implemento dos requisitos necessários (20/04/2009).

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/04/2016, na seqüência 288, disponibilizada no DE de 22/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.