PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. TRF4. 0010406-48.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, mantendo a tutela antecipatória deferida, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação administrativa do auxílio-doença (24-09-13);

b) adimplir as parcelas vencidas incidindo, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, a correção monetária deverá ser pela TR até 23-03-15 e, a partir de então, pelo IPCA-E;

c) pagar custas por metade;

d) arcar com os honorários periciais e advocatícios, esses fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111 do STJ).

O INSS apela requerendo a aplicação integral do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 e a redução dos honorários advocatícios para 10%.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O MPF (fls. 210-212) opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, determinou a concessão do benefício aposentadoria por invalidez a partir de 24-09-13.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 22-04-15 (fl. 163), da qual extraem-se as seguintes informações (fls. 168/172):

a) enfermidade: diz o perito que A autora é portadora dos CIDs M51.1 - transtorno dos discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia, M25.5 - dor articular (quadril), M18 - artrose da primeira articulação carpometacarpiana e M54.2 - cervicalgia... Defino DID: 05-08-2010... Exame físico associado aos exames complementares, onde descrevem protusões discais que tocam raízes medulares e quadro degenerativo acentuado;

b) incapacidade: responde o perito que No momento da perícia a autora apresenta incapacidade laborativa total definitiva e multiprofissional sem condições de reabilitação... Defino DII: 18-05-2011... idade atual da autora e escolaridade permitem concluir que a autora apresenta incapacidade laborativa total definitiva e multiprofissional sem condições de reabilitação.

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 63 anos (nascimento em 20-10-53 - fl. 16);

b) profissão: serviços gerais, empregada doméstica, auxiliar de serviços gerais (fls.17-18 e 30-31);

c) histórico de benefícios: a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 04-05-11 a 24-09-13; sendo indeferido o pedido de prorrogação de auxílio-doença apresentado em 12-09-13; ajuizou a presente ação em 06-12-13; teve deferido novo período de auxílio-doença entre 15-08-14 e 23-12-14 (fls. 21/26 e SPlenus anexo);

d) atestado de ortopedista de 13-09-12 (fl. 45), informando que a autora é portadora de avançada artrose lombar com estenose foraminal lombar e hérnia discal, artrose em coluna cervical, cervicalgia e artrose em ambos os quadris, sugere afastamento do trabalho; encaminhamento à perícia médica de 20-06-13 (fl. 46), com diagnóstico de CIDs M47.9 (espondilose não especificada) e M51.3 (outra degeneração especificada de disco intervertebral); atestado de ortopedista de 03-05-11 (fl. 47), informando que a autora é portadora de artrose lombar severa, com dor e impotência funcional em coluna lombar, solicita perícia médica; atestado de ortopedista de 09-01-13 (fl. 48), informando artrose cervical e dorsal moderada, artrose lombar severa e cervico-dorso-lombalgia, solicita perícia médica; atestado de ortopedista de 29-05-12 (fl. 49), informando avançada artrose lombar associada a hérnia discal e artrose foraminal lombar, artrose cervical com cervicalgia e alterações degenerativas em ambos quadris, sem condições de retorno às suas atividades de trabalho; atestado de ortopedista de 14-02-11 (fl. 50), informando artrose cervical e lombar severa com estenose foraminal e compressão radicular lombar L5-S1, solicita perícia médica e sugere afastamento do trabalho; atestado de ortopedista de 06-07-11 (fl. 51), informando osteoartrose severa na coluna lombar, solicita perícia médica; atestado médico de 12-09-13 (fl. 52), informando espondilodiscoartrose cervicolombar e protusão discal lombar, em tratamento clinico, sem condições de retorno ao trabalho, CIDs M47.9 (espondilose não especificada) e M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia); atestado médico de 10-10-13 (fl. 56), informando lombociatalgia por artrose e protusão discal e cervicalgia por artrose, sem condições de exercer suas funções laborais, CIDs M47.9 e M51.3; atestado de ortopedista de 21-08-14 (fl. 173), informando artrose lombar baixa severa, artrose cervical, protusão dorsal lombar com compressão radicular e lombociatalgia, CIDs M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia), M25.5 (dor articular) , M18 (artrose da primeira articulação carpometacarpiana) e S22.3 (fratura de costela);

e) RX de coluna cervical e de bacia de 05-06-13 (fl. 57); RX de coluna lombo-sacra e RX da bacia de 29-04-11 (fl. 58); exame de tórax de 05-08-10 (fl. 59); exame de tórax e bacia de 09-04-10 (fls. 60/61); TC de coluna lombar de 05-06-13 (fls. 62/63); TC de abdome superior de 13-09-12 (fl. 64); RM coxo-femoral esquerda de 31-05-10 (fl. 65); RM coluna lombar de 24-08-11 (fl. 66); RX de coluna lombossacra, dorsal e cervical de 07-10-13 (fls. 67/69); ultrassonografia de abdome total de 08-05-13 (fl. 70); RX coluna cervical e coluna lombo-sacra de 11-12-12 (fls. 71/72); RX coluna cervical e lombo-sacra de 22-03-12 (fl. 73); RX de bacia e coluna cervical de 09-11-11 (fl. 74); ultrassonografia de abdome total de 11-09-12 (fl. 75); RX digital da coluna lombossacra e da articulação coxofemoral direita de 11-11-14 (fl. 173); ecografia de quadril esquerdo de 11-03-14 (fl. 174); RX de coluna cervical de 07-10-13 (fl. 175);

f) laudo do INSS de 02-03-99 (fl. 129), constando CID M54 (dorsalgia); idem o de 17-13-09 (fl. 130); laudo do INSS de 18-05-11 (fl. 133), constando CID M54.5 (dor lombar baixa); idem os de 24-05-11, 28-07-11, 30-09-11, 18-01-12, 31-05-12, 14-09-12, 14-03-13, 02-17-13, 24-09-13 e 21-10-13, acostados às folhas 134/143;

g) receitas médicas de 2013 (fls. 44, 53/55).

Diante de tal quadro foi concedida a aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença (24-09-13).

Conforme análise do conjunto probatório, verifica-se que a parte autora está total e definitivamente incapacitada para o trabalho. Além do laudo judicial deixar clara a incapacidade da autora, os inúmeros atestados acostados aos autos reforçam a decisão.

Restou demonstrado pelo conjunto probatório que a demandante é portadora de enfermidades que a incapacitam definitivamente para seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho. Assim, correta a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Assim, dou provimento ao recurso nesse ponto.

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Por fim, ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença no período de 15-08-14 a 23-12-14, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 32, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A TUTELA ANTECIPATÓRIA DEFERIDA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADO, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA OFICIAL.