EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5005260-62.2021.4.04.9999

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5005260-62.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: LUIZ ROBERTO DIAS LIMA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora recorre, alegando em suma, preliminarmente, contradições no laudo judicial com as demais provas produzidas nos autos e, quanto ao mérito, restar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa e caso vencido a preliminar, requer seja recebido, conhecido e provido o Recurso para cassar e reformar a sentença julgando procedentes os pedidos de auxilio doença e, ou aposentadoria por invalidez.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

O MPF manifestou-se pela não intervenção.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a necessidade ou não de realização de outra perícia judicial será analisada juntamente com o mérito.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia judicial por médico do trabalho em 29-08-19, da qual se extraem as seguintes informações (E5RÉPLICA, págs. 25/29):

(...)

AO EXAME FÍSICO: Chega por meios próprios, marcha um pouco lentificada. Orientado no tempo e espaço. BEG, mucosas coradas, Altura 1,77m, Peso 115Kg. Chega claudicando. MII- trofismo simétrico e adequado à constituição corporal. Perda de pelos em região distal das pernas, bilateralmente. Varizes pronunciadas mais à esquerda, com hiperpigmentação da epiderme distalmente da perna E e edema leve de tornozelo no mesmo segmento. CEAP 4a em MIE. Sem edemas ou sinais flogísticos.

(...)

1- Não existe incapacidade para a função declarada (portaria-zeladoria condominial).

1.1- Porteiro, declarou estar sem emprego desde 2011 (em benefício previdenciário).

2- Até a 3ª série primária.

(...)

5- CID10 I83.9 - Varizes dos membros inferiores sem úlcera ou inflamação.

(...)

10- Não. A doença é crônica e progressiva e não parece haver tratamento - ou busca dele - por parte do autor enquanto esteve em benefício.

(...).

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E5, E11, CNIS):

a) idade: 63 anos (nascimento em 11-10-57);

b) profissão: trabalhou como empregado/porteiro/zelador em condomínios entre 1976 e 02/12 em períodos intercalados;

c) histórico de benefícios: a parte autora auxílio-doença de auxílio-doença de 17-09-12 a 29-09-17, tendo sido indeferidos os pedidos de 19-12-17 e de 19-02-18 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 03-04-18, postulando AD/AI desde a DER (19-02-18);

d) atestado de cirurgião vascular de 03-01-18 referindo acompanhamento e tratamento de ins. venosa crônica com "claudicação" venosa. Alívio parcial com ? e meia de compressão em MMII. Aguarda tratamento cirúrgico pelo sist. único; atestado de cirurgião vascular de 27-06-17 referindo em suma tratamento e acompanhamento vascular por ins. venosa crônica com varizes sintomáticas e refluxo em safena esquerda. No momento em uso de ... Necessita evitar ortostese prolongada por período indeterminado e/ou até proc. cirúrgico. I83.9; atestado de cirurgião vascular de 13-06-17 referindo em suma acompanhamento e tratamento vascular por ins. venosa e varizes. Deve evitar ortostese prolongada e manter uso obrigatório de meias de compressão. I83.9; atestado médico de 30-01-13 referindo tratamento médico desde setembro de 2012 para erisipela em MIE, sem condições no momento de retornar ao trabalho, encontra-se em avaliação com o cir. vascular; atestado de médica da Prefeitura de 02-10-18 referindo que acompanha na unidade de saúde por HAS e doença vascular periférica, já foi encaminhado para a cirurgia vascular. No entanto, aguarda até o momento. CID10 I10 e I73.9; idem o de 24-04-18; atestado de cirurgião vascular de 20-08-19 referindo em suma tratamento e acompanhamento vascular por ins. venosa e varizes sintomáticas. Quadro clínico controlado por ... e uso contínuo de meia elástica compressiva. Aguarda tratamento cirúrgico...; encaminhamento médico à emergência de 24-04-18 referindo em suma doença vascular periférica. História prévia de TVP... prescrito... Retorna hoje à US com queixa de dor na perna E. Ao exame físico, edema... dor local, empastamento de panturrilha? sem dispnéia. Solicito avaliação; laudo médico de 23-11-20 referindo insuficiência venosa crônica com episódios de erisipela e flebite, estando em acompanhamento contínuo no ambulatório. CID I83.1;

e) RX da coluna de 30-11-17; ecodoppler venoso colorido de membros inferiores de 23-06-17 e do membro inferior esquerdo de 16-01-14 e de 21-09-12; flebogramas de 24-06-17 e de 16-01-14; exames de laboratório de 22-05-15 e de 21-10-14; encaminhamento à UBS por cirurgião vascular de 27-06-17 para tratamento cirúrgico varizes MIE c/ refluxo em safena. I83.9; receitas de 15-09-16, de 24-01-13, de 13-12-12, de 20-12-12, de 20-08-19, de 24-04-18, de 18-04-18, de 23-11-20, de 06-04-20 e sem datas; documento de referência de 23-08-17 encaminhando para consulta em cirurgia vascular; encaminhamento por cirurgião vascular de 20-08-19 para tto cirúrgico varizes com refluxo de safena E; fichas de atendimentos em hospital de 25-04-18, de 27-11-17 e de 27-02-16; requisição médica de 20 sessões de fisioterapia para coluna de 21-12-17; fotos;

f) laudo do INSS de 25-07-12, com diagnóstico de CID M54 (dorsalgia); laudo de 16-11-12, com diagnóstico de CID I82 (outra embolia e trombose venosas); idem o de 29-09-17; laudo de 26-02-13, com diagnóstico de CID Z03 (observação e avaliação médica por doenças e afecções suspeitas); laudo de 03-01-18, com diagnóstico de CID I83.9 (varizes dos membros inferiores sem úlcera ou inflamação); laudo de 14-03-18, com diagnóstico de CID I83 (varizes dos membros inferiores).

Diante de tal quadro foi julgada improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

A parte autora recorre, alegando em suma, preliminarmente, contradições no laudo judicial com as demais provas produzidas nos autos e, quanto ao mérito, restar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa e caso vencido a preliminar, requer seja recebido, conhecido e provido o Recurso para cassar e reformar a sentença julgando procedentes os pedidos de auxilio doença e, ou aposentadoria porinvalidez.

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do(a) segurado(a), como a sua idade avançada, a escolaridade, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o(a) postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Observe-se que o autor, porteiro/zelador com 63 anos de idade, gozou de auxílio-doença entre 2012/17 em razão de seu problema vascular, estando fora do mercado de trabalho desde 02/12 e o laudo judicial constatou a mesma enfermidade referindo no exame físico que Chega claudicando. MII- trofismo simétrico e adequado à constituição corporal. Perda de pelos em região distal das pernas, bilateralmente. Varizes pronunciadas mais à esquerda, com hiperpigmentação da epiderme distalmente da perna E e edema leve de tornozelo no mesmo segmento. CEAP 4a em MIE. Sem edemas ou sinais flogísticos. Foram juntados aos autos vários atestados de cirurgião vascular referindo que o autor está aguardando cirurgia, sendo que, conforme dispõe o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo, e não obrigatório.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. CURA POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando as conclusões periciais, percebe-se que o autor está incapacitado para o trabalho até que realize o tratamento cirúrgico indicado. Contudo, embora tenha o laudo destacado a possibilidade de cura do requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. 3. O fato de o autor, porventura, vir a realizar cirurgia e, em conseqüência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS. 4. Assim, é devida ao autor a aposentadoria por invalidez desde a data do cancelamento do auxílio-doença, com o pagamento das parcelas vencidas, ressalvados os valores pagos por força de tutela antecipada a título de auxílio-doença. (TRF4, APELREEX 0029565-11.2010.404.0000, Sexta Turma, rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 05/05/2011)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO LABORAL ATRAVÉS DE CIRURGIA. TERMO INICIAL. (...) 2. Não constitui óbice à concessão da aposentadoria por invalidez o fato de haver possibilidade de recuperação laboral desde que realizada intervenção cirúrgica, porquanto o segurado não está obrigado, no âmbito do processo de reabilitação profissional, à sua realização, dados os riscos inerentes àquela espécie de procedimento e a prerrogativa pessoal de deliberação sobre a exposição da própria integridade física. (AC n° 2000.70.01.005657-0/PR, 2ª Turma Suplementar do TRF da 4ª Região, rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, julgado em 22/06/2005)

Assim, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a parte autora é portadora de moléstia(s) que a incapacita(m) para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Considerando que o autor já tinha 60 anos de idade na DER (19-02-18), entendo que ele faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde tal época.

Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (19-02-18), nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Da tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002540230v22 e do código CRC af4494b7.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5005260-62.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: LUIZ ROBERTO DIAS LIMA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. tutela específica.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER .2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de aposentadoria por invalidez, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002540231v3 e do código CRC f78e0952.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2021 A 19/05/2021

Apelação Cível Nº 5005260-62.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: LUIZ ROBERTO DIAS LIMA

ADVOGADO: IVALNEI TEIXEIRA DE BORBA (OAB RS065481)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 28/05/2021 04:01:10.