EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0000793-38.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o agravo retido, dar provimento à apelação, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Sustenta a apelante, em suma, que houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de outra perícia judicial, merecendo provimento o agravo retido com a anulação da sentença, ou que restou comprovado nos autos que está incapacitada para o trabalho.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Na sessão de 16/09/15, a 6ª Turma decidiu solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício.

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de outra perícia judicial, retornaram a esta Corte em abril de 2017.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Inicialmente, resta prejudicado o agravo retido interposto às fls. 136/139, diante do julgamento da Questão de Ordem que determinou a realização de outra perícia judicial.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia médico-judicial, protocolada em 04-06-13, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (fls. 116/117):

a) enfermidade: diz o perito que No momento com patologia em coluna cervical e lombar CID M47.2. Com fio metálico em quadrante inferior medial da mama E. CID Y61;

b) incapacidade: responde o perito que Não há incapacidade;

c) tratamento: refere o perito que Se retirar cirurgicamente o fio metálico, se resolve o problema. A coluna somente é necessário tratamento medicamentoso quando houver dor.

Da segunda perícia judicial, realizada em 21-07-16, extraem-se as seguintes informações (fl. 241):

a) enfermidade: refere o perito que Sim. Escoliose (M41.9); Dorsolombalgia (M54.5); Artrose (M19.4); Sequela de fratura do tornozelo esquerdo (T93.2);

b) incapacidade: diz o perito que Incapacidade temporária;

c) tratamento/reabilitação: afirma o perito que Poderá ser reabilitada no futuro, desde que faça tratamento medicamentoso e principalmente fisioterapia continuada (...) Aproximadamente seis meses, com tratamento adequado.

Dos autos, constam outras informações sobre parte autora:

a) idade: 58 anos (nascimento em 11-11-58 - fl. 21);

b) profissão: vendedora ambulante (fls. 20, 22, 29, 41 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 26-07-11, indeferido em razão de perícia médica contrária (fls. 23/24, 32 e 25/30); ajuizou a presente ação em 02-09-11; o INSS concedeu auxílio-doença na via administrativa de 13-01-15 a 20-08-15 em razão do CID S82.3 (fratura da extremidade distal da tíbia); requereu novamente auxílio-doença em 07-04-16, indeferido em razão de perícia médica contrária (SPlenus em anexo);

d) atestado de ginecologista de 21-07-11 (fl. 25), sugerindo repouso por 90 dias por CID M62.9 (transtorno muscular não especificado); atestado de ortopedista/médico assistente de 09-05-12 (fl. 87), onde consta CID M47.2; atestado de otorrinolaringologista de 08-10-13 (fl. 126), onde consta repouso por 30 dias por CID H81.3; atestado de otorrinolaringologista de 12-06-13 (fl. 129), referindo repouso por 30 dias por CID J34.2, J34.3 e J35.9; atestado de ortopedista de 2014 (fl. 158); receituário e atestado de ortopedista e traumatologista de 28-03-16 (fls. 212/213); comprovante de cadastro na lista de espera para fisioterapia de 06-04-16 (fls. 216/217); atestado de fisioterapeuta de 06-04-16, referindo necessidade de afastamento das atividades laborativas de 06-04-16 a 06-06-16 por CID M19.9 (artrose não especificada - fl. 218); laudo médico de 29-06-16 referindo quadro de discopatia L4-L5 e L5-S1 (fl. 219); atestados médicos de 21-04-16 e 20-06-16 (fls. 220/221); receituário e atestado de ortopedista e traumatologista de 30-05-16 referindo discopatia lombar e escoliose, CID M54 e M41.9 (fls. 227/229);

e) exames ginecológicos de 2010/11 (fls. 26/31), de 2007 (fls. 32/35) e de 2005 (fls. 36/37); fotos (fls. 38/40); RM da coluna de 18-04-12 (fls. 88/89); receitas de 2012 (fl. 100), de 2013 (fls. 127/128) e sem data (fl. 163); raio-x do quadril E de 06-03-12 (fl. 101); raio-x do tórax de 13-03-12 (fl. 102); raio-x da coluna de 30-11-11 (fl. 103) e de 03-02-11 (fl. 104); raio-x da coluna e do fêmur D de 20-01-12 (fl. 105); densitometria óssea de 2012 (fls. 106/107); declaração de internação hospitalar de 12 a 13-06-13 (fls. 130/131); raio-x dos seios da face e do tórax de 25-09-13 (fl. 132); raio-x das pernas, joelhos e tornozelos de 07-01-14 (fl. 159); raio-x da coluna de 09-05-14 (fl. 160); raio-x do tórax de 25-02-14 (fl. 161); exame de pele de 12-03-14 (fl. 162); laudo radiológico da coluna lombar de 14-05-15 (fl. 211); RM da coluna lombar de 04-03-16 (fls. 214/215);

f) laudo do INSS de 27-07-11 (fl. 26), cujo diagnóstico foi de CID T81.5 (corpo estranho deixado acidentalmente em cavidade corporal ou em ferida operatória subseqüente a procedimento); idem o de 08-08-11 (fl. 27).

Em audiência realizada em 06-05-14, foram inquiridas três testemunhas (fls. 152/155).

Diante do conjunto probatório foi julgada improcedente a ação. Todavia, entendo que o apelo da parte autora merece provimento, pois demonstrada nos autos a sua incapacidade laborativa total e definitiva.

Em que pese a segunda perícia judicial concluir que a incapacidade laborativa é apenas temporária, também refere diversas patologias, demonstrando o agravamento do quadro clínico, em consonância com as informações constantes dos atestados e exames juntados.

Além disso, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da autora, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. A requerente tem 58 anos de idade e trabalhava como vendedora ambulante, atividade que exige o uso constante dos membros inferiores. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

O fato de a autora vir recolhendo contribuições previdenciárias como contribuinte individual desde 09-2009 (fls. 264/252 e CNIS em anexo) não significa que ela tenha realmente conseguido trabalhar nesse período e, se o fez, certamente o foi em condições precárias e por uma questão de sobrevivência, tendo em vista as considerações acima.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva para o trabalho, em razão de que a autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER (26-07-2011) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial (21-07-2016), já que não possui recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença no período de 13-01-15 a 20-08-15, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 126, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.