EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. TRF4. 5000700-13.2014.4.04.7028

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora e negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, mantendo a tutela antecipada, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações interpostas contra sentença que, deferindo a antecipação de tutela, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir da data do indeferimento do benefício (09-02-09);

b) pagar as parcelas atrasadas, com atualização monetária e juros incidindo, uma única vez, até o efetivo pagamento, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança;

c) arcar com 60% dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença (Súmula 111 do STJ);

d) pagar 60% das custas judiciais e das despesas processuais.

Recorre a parte autora, requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez, diante de suas condições pessoais e inviabilidade de reabilitação profissional.

A Autarquia Previdenciária apela, alegando que, na data do início da incapacidade (18-12-13), a autora não possuía qualidade de segurada e que o laudo judicial demonstrou haver incapacidade laboral apenas para atividades que exijam muito esforço físico, o que não é o caso da atividade habitual da autora.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, deferindo a antecipação de tutela, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir da data do indeferimento do benefício (09-02-09).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Da análise dos dispositivos acima elencados, conclui-se que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial, em 24-10-09 (E1 - LAU3 - págs. 79/83), do qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que a autora sofre de cervicobraquialgia por patologia degenerativa em coluna cervical, com compressão radicular;

b) incapacidade laborativa: responde o perito que há Incapacidade temporária para qualquer atividade de trabalho... Data de início da incapacidade: 18/12/2003... Prazo de 02 anos;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que a autora Necessita de tratamento com ortopedista especializado em coluna... Prazo de 02 anos.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1 - INIC1 e LAU3):

a) idade: 63 anos (nascimento em 21-01-53);

b) profissão: comerciante/do lar;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílios-doença de 06-11-04 a 04-04-05, de 16-03-07 a 30-04-07 e de 16-08-07 a 28-11-07 e de pensão por morte previdenciária a partir de 20-12-11, tendo sido indeferidos os pedidos de auxílio-doença de 05-05-05, de 12-06-06, de 25-10-06, de 07-12-06, de 31-05-07, de 02-01-08, de 24-06-08 e de 22-01-09 em razão de falta de período de carência, de parecer contrário da perícia médica e de falta de comprovação como segurada, parecer contrário da perícia médica, respectivamente; ajuizou a presente ação em 10-06-09;

d) receitas de 14-05-08, 08-09-08, 20-01-09, 16-02-09 e 30-03-09; exames de 18-12-03, de 02-08-06, de 24-10-06, de 14-12-07, de 28-04-08, de 16-03-09;

e) atestado de 01-06-09, em que consta que a autora estava em tratamento de espondiloartrose, osteófitos e protusão discal, estando inapta para o trabalho; atestado de 27-05-09, em que consta que a autora estava cometida pelas moléstias correspondentes aos CID 10 M51.1, M47.9 e I10; atestado de 30-01-09, em que consta que a autora estava acometida pelas moléstias correspondentes aos CID 10 M51.1 e M41.9, havendo incapacidade para o trabalho; atestado de 14-05-08, em que consta que a parte autora estava acometida por moléstias correspondentes aos CID 10 M51.1, M47.9 e I10; atestado de 30-08-07, em que consta que a parte autora deveria evitar esforços físicos; atestado em que consta que a autora é portadora de espondiloartrose, entre outras doenças, e estaria impossibilitada para exercer atividades laborais e exercer atividades laborais com esforço físico com lavantamento e transporte de pesos com flexão e rotação da coluna sacro-lombar; atestado de 16-03-10, em que consta que a autora estava em tratamento devido à HAS e espondilose; atestado de 10-05-10, em que consta que a autora estava acometida por HAS e por espondilose lombar;

f) laudo do INSS de 04-03-08, cujo diagnóstico foi de dorsalgia (CID 10 M54); idem o de 23-05-08; o de 22-09-08, cujo diagnóstico foi de espondilose (CID 10 M47); o de 09-02-09, cujo diagnóstico foi de dor lombar baixa (CID 10 M54.5).

Na sentença recorrida foi concedido auxílio-doença desde a data do indeferimento do requerimento administrativo (09-02-09).

O INSS alega que, na data de início da incapacidade (18-12-03), a autora não possuía qualidade de segurada, pois verteu contribuições à Previdência Social até fevereiro de 1991, mantendo sua qualidade de segurada até 15-04-91 e refiliou-se ao RGPS em 2007, vertendo contribuições até novembro de 2007, mantendo sua qualidade de segurada até 16-01-09.

Sem razão, no entanto, pois, apesar de o laudo judicial ter fixado a DII em 2003, não é isso que se extrai de todo o conjunto probatório.

Conforme se vê no CNIS, a parte autora gozou de vários auxílio-doença entre 2004 e 2007, cessados em razão de perícia médica contrária e teve vários requerimentos indeferidos até 2009 também pelo mesmo motivo, ou seja, não se trata de incapacidade preexistente ao seu reingresso no RGPS em 2004. Na realidade, o que restou demonstrado nos autos é que a parte autora está incapacitada para o trabalho desde a época da cessação administrativa do auxílio-doença em novembro de 2007.

Logo, restou comprovado que a parte autora possuía qualidade de segurada e estava incapacitada na data de cessação administrativa do auxílio-doença, em novembro de 2007.

Quanto à incapacidade laboral, entendo que, em que pese a conclusão da perícia judicial de que a inaptidão laborativa da autora seria parcial, o conjunto probatório indica que ela está incapacitada de forma total e permanente, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade (63 anos), a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Todavia, diante do recurso da parte autora, entendo que deve ser reformada a sentença em parte, pois a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, realizado em 24-10-09, devendo, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, caso em que deve ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a data do indeferimento administrativo em 09-02-09 e convertido em aposentadoria por invalidez a partir do laudo judicial (24-10-09).

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Deve ser mantida a sentença na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência. Acrescente-se que a ação cuida de benefício previdenciário cuja natureza é nitidamente alimentar.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/06/2016, na seqüência 433, disponibilizada no DE de 16/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A TUTELA ANTECIPADA.