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Apelação Cível Nº 5003427-09.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: PAULA JUDITH BARBOSA FREIBERGER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 500,00, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.
A parte autora recorre, requerendo em suma seja analisado e apreciado o conjunto probatório existente nos autos, a prova documental e a testemunhal, as quais demonstram a existência de quadro mórbido incapaciante... o restabelecimento do auxílio-doença ou concessão da aposentadadoria por invalidez.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
O MPF manifestou-se pela não intervenção.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 26-03-13, da qual se extraem as seguintes informações (E8INIC1, págs. 57/61):
(...)
A periciada é poliqueixosa, e tem suas queixas de incapacidade associadas a forte componente depressivo, fato que é agravante de suas queixas sintomáticas. A mesma refere queixas de dores na coluna, sendo que estas são agravadas pelo quadro depressivo, e também queixas de dores nos ombros e cotovelos, causados por provável Tendinose. Os exames de RX e de TC que apresenta à perícia tem resultado normal para a idade, e não comprovam que seja portadora de Hérnia Discal. Ambas as patologias (tendinose e discopatia) são de caráter benigno, sendo a discopatia na coluna consequente ao biotipo da autora, e compatível com sua faixa etária. Também as queixas de dores nos ombros e na articulações são de tratamento conservador, pois, não apresentam nenhum sinal de gravidade maior, fato que geraria uma limitação funcional mais importante. Seu exame clínico atual está normal para a idade e não apresenta outros exames complementares que comprovem ser portadora de doenças incapacitantes. Do ponto de vista deste exame pericial ortopédico, a Autora não comprovou estar incapacitada. Deverá ser encaminhada para avaliação psiquiátrica quanto a sua capacidade atual de retorno ao trabalho.
(...)
1. Não comprova incapacidade do ponto de vista ortopédico. Cozinheira.
(...).
Da segunda perícia judicial, realizada por psiquiatra em 27-01-16, extrai-se que (E8INIC1, págs. 106/110):
a) enfermidade: diz o perito que F33.0- Transtorno depressivo recorrente, episódio atual leve... Iniciou em meados de 2011, conforme relato e atestados;
b) incapacidade: refere o perito que Não foi encontrado no exame elementos de convicção que comprove patologia psiquiátrica atual incapacitante. O quadro depressivo encontra-se controlado com sintomas residuais leves. O tratamento pode ser revisado conforme evolução. Conclusão: No momento a autora, do ponto de vista psiquiátrico, não apresenta incapacidade laborativa... Não foi constatada incapacidade laboral atual.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E8=INIC1, OUT2, RÉPLICA3):
a) idade: 64 anos (nascimento em 29-06-56);
b) profissão: trabalhou como empregada entre 1975 e 12/10 em períodos intercalados e recolheu como CI em 2008, de 1/15 a 12/15 e de 06/16 a 09/16;
c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílios-doença de 09-10-09 a 15-12-09, de 01-09-10 a 24-09-10 e de 10-06-11 a 01-12-11, tendo sido indeferido(s) o(s) pedido(s) de 16-04-12 e de 15-06-12, em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 06-09-12 postulando AD/AI desde a cessação administrativa (02-12-11); requereu aposentadoria por idade em 09-08-16, indeferido por falta de carência;
d) encaminhamento ao INSS por psiquiatra de 14-11-11 referindo em suma quadro depressivo crônico incapacitante em tratamento neste ambulatório. Usando... F33.8; encaminhamento ao INSS por psiquiatra de 23-01-12 referindo em suma quadro depressivo severo com déficits cognitivos importantes e incapacitantes (F33.2). Usando...; laudo médico de 04-06-12 referindo acompanhamento neurológico por depressão + hérnia de disco lombar (CID 10 M54.4 + F32.2), estando incapaz p/ trabalhar; laudo médico de 05-07-11 referindo acompanhamento neurológico por hérnia de disco lombar (CID 10 M54.4), estando incapaz p/ trabalhar; atestado de ortopedista de 24-07-12 referindo em suma tratamento por dor cervical e lombar (M54.2, M54.5)... Oriento afastamento temporário do trabalho; encaminhamento ao INSS por psiquiatra de 08-08-12 referindo em suma quadro depressivo crônico incapacitante (F33.8), em tratamento e sem condições laborais; atestado de saúde ocupacional admissional de 15-08-12 onde consta inapto; atestado de psiquiatra de 04-06-14 referindo quadro crônico de comorbidades, de difícil manejo, baixa resposta terapêutica e sem condição laboral. F13.2, I10, F33.8; atestado de psiquiatra de 20-06-16 referindo em tratamento para quadro ... CID F33.2, em uso de... Não tem condições de trabalhar;
e) declaração de empresa de confecções de 03-09-12 no sentido de que a autora foi reprovada no exame de ASO; ofício da Prefeitura de 04-06-12 informando que a autora aguarda marcação de consulta pelo SUS com ortopedista; carteira do CAPS com anotações de consultas em 2014/18; ecodoppler venoso de MIE de 27-05-16; documento de referência de 17-08-16 encaminhando para psiquiatria urgente; receitas de 2011/16, de 2018/19 e sem datas;
f) ação anterior ajuizada em 2011, em que postulado AD/AI desde 01-12-11, julgada improcedente por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, com trânsito em julgado em 27-07-12; laudo judicial de 07-03-12 do qual se extrai em suma que Cozinheira em restaurante...Desempregada... Não apresenta incapacidade por patologia psiquiátrica... Não apresenta incapacidade laboral;
g) laudo do INSS de 17-08-12, com diagnóstico de CID F33.8 (outros transtornos depressivos recorrentes);
h) escolaridade: 1º grau incompleto.
Em audiências realizadas em 28-02-18 e em 10-07-19 foram inquiridas duas testemunhas, cujos depoimentos foram assim transcritos na sentença:
(...)
Com efeito, a testemunha... disse que era médico e atendeu a autora quando atuava como médico do posto da UBS... motivo pelo qual recordava de algumas questões sobre o estado da autora. Referiu que atendia sozinho no posto até meados do ano de 2015, atuando como clínico geral, sendo que, após a referida data, outro médico assumiu a região na qual a autora morava, passando a atendê-la. Falou que o outro médico conhecia melhor o quadro atual da autora, mas pontuou que a acompanhou durante bastante tempo. Relatou que não tinha conhecimentos específicos para afirmar que a autora não tinha capacidade laborativa na época em que a atendia, pois não tinha competências periciais, mas afirmou que a demandante apresentava um quadro de doenças consideradas graves, com tratamentos variados, tentativas de tratamentos e atendimentos com médico especialista em cadiologia, no Hospital... e acompanhamento frequente com psiquiatra no CAPS de..., em razão de quadro depressivo, com a utilização de medicação. Referiu que a autora também fazia tratamento para diabetes, inclusive, com o uso de insulina e antidiabéticos orais. Disse que, como clínico geral, fez atendimentos de doenças intercorrentes relatadas pela autora, além da alteração de algumas medicações quando necessário, devido a queixas da autora, bem como a repetição de receitas e leitura de eventuais contrarreferências que vem de especialistas. Aduziu que a autora apresentava problemas cardíacos em investigação, pressão alta, diabetes com tratamento com insulina via subcutânea e tratamento psiquiátrico. Referiu que não se sentiria seguro em atestar que a autora encontra-se apta a trabalhar e que estava em condições laborativas, pois um parecer incorreto poderia agravar o quadro da demandante (depoimento gravado em CD, à fl. 205).
A testemunha... disse que era médico concursado do Município e assistiu a autora em razão de quadro depressivo, há cerca de seis ou sete anos. Afirmou que o quadro da autora estava estabilizado nos últimos meses, mas era um quadro permanente. Referiu que acreditava que o quadro da autora a incapacitava para o trabalho, pois a demandante fazia uso de medicações psicotrópicas que poderia afetar a conduta da demandada ao trabalhar. Afirmou que a autora continua sendo sua paciente (depoimento gravado em CD à fl. 246).
Diante de tal quadro foi julgada improcedente a ação.
A parte autora recorre, requerendo em suma seja analisado e apreciado o conjunto probatório existente nos autos, a prova documental e a testemunhal, as quais demonstram a existência de quadro mórbido incapaciante... o restabelecimento do auxílio-doença ou concessão da aposentadadoria por invalidez.
Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do(a) segurado(a), como a sua idade avançada, a escolaridade, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o(a) postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.
O laudo judicial psiquiátrico, realizado em 27-01-16 constatou que a autora padece de F33.0- Transtorno depressivo recorrente, episódio atual leve... Iniciou em meados de 2011, conforme relato e atestados... Não foi encontrado no exame elementos de convicção que comprove patologia psiquiátrica atual incapacitante. O quadro depressivo encontra-se controlado com sintomas residuais leves. O tratamento pode ser revisado conforme evolução. Conclusão: No momento a autora, do ponto de vista psiquiátrico, não apresenta incapacidade laborativa... Não foi constatada incapacidade laboral atual.
Todavia, entendo que a parte autora está incapacitada ao trabalho há muitos anos. Observe-se que ela, atualmente com 64 anos de idade, trabalhou como empregada/cozinheira entre 1975 e 10/10 em períodos intercalados e gozou de auxílios-doença de 09-10-09 a 15-12-09, de 01-09-10 a 24-09-10 e de 10-06-11 a 01-12-11, tendo sido indeferido(s) o(s) pedido(s) de 16-04-12 e de 15-06-12, em razão de perícia contrária, ou seja, ela está fora do mercado de trabalho formal desde 2010, havendo várias provas nos autos no sentido de que ela está incapacitada para o trabalho, sem qualquer chance de retorno.
Assim, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a parte autora é portadora de moléstia(s) que a incapacita(m) para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.
Considerando que houve outra ação de improcedência do pedido de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez em razão de não comprovação de incapacidade laborativa com trânsito em julgado em 27-07-12, é de ser concedido o auxílio-doença desde o dia seguinte ao do trânsito em julgado (28-07-12) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial psiquiátrico (27-01-16), quando a autora já tinha 59 anos de idade, dando-se parcial provimento ao apelo.
Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício, nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.
Tendo o feito sido ajuizado em 2012, inexistem parcelas prescitas.
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002491870v22 e do código CRC 0de261f1.Informações adicionais da assinatura:
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5003427-09.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: PAULA JUDITH BARBOSA FREIBERGER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. marco inicial. tutela específica.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedido o auxílio-doença desde o dia seguinte ao do trânsito em julgado da ação anterior e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial psiquiátrico. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de aposentadoria por invalidez, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002491871v4 e do código CRC ddda56c1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 05/05/2021
Apelação Cível Nº 5003427-09.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: PAULA JUDITH BARBOSA FREIBERGER
ADVOGADO: PAULO FERNANDO MENTZ (OAB RS007014)
ADVOGADO: JUNIOR FERNANDO DUTRA (OAB RS051739)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 05/05/2021, na sequência 127, disponibilizada no DE de 26/04/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 14/05/2021 04:01:17.