EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL COMPROVADA. CUSTAS. TRF4. 0003257-35.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa necessária, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação ordinária ajuizada contra o INSS em que se postula a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez e/ou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

Contestado e instruído o feito foi proferida a sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data do ajuizamento da ação (25-04-11);

b) adimplir as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelos índices oficiais e com juros de acordo com a caderneta de poupança;

c) suportar a verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença;

d) pagar as custas e as despesas processuais.

O INSS apelou alegando, em suma, que não restou comprovada a qualidade de segurada nem a carência.

Na sessão de 04-05-16, a 6ª Turma deste TRF decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência de ofício, para a inquirição de prova testemunhal.

Os autos baixaram à vara de origem e, após a reabertura da instrução, foi realizada audiência de instrução e julgamento em 18-10-16 (fl. 182).

Subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data do ajuizamento da ação (25-04-11).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 18-10-13, a qual apurou as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (fls. 146/149):

Da análise dos autos, colhem-se as seguintes informações a respeito da parte autora:

a) idade: 59 anos (nascimento em 24-11-56 - fl. 11);

b) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 05-02-07 a 05-05-07, de 16-11-07 a 16-03-08, de 27-06-08 a 30-11-08 e de 19-11-09 e de 19-11-09 a 15-03-10, tendo sido indeferidos os pedidos de 06-02-09, de 18-01-11 e de 18-07-11 em razão de perícia médica contrária (fls. 13/18 e 87/116); a presente ação foi ajuizada em 25-04-11 e, em 19-08-11, foi deferida a tutela antecipada em sede de AI (fls. 68/71);

d) atestado de ortopedista de 24-03-11 (fl. 19), referindo síndrome do túnel do carpo severa bilateral e necessita de tratamento cirúrgico, além de lombalgia e cervicalgia por discopatia degenerativa que não melhoram com tratamento conservador, necessitando ficar afastada de seu trabalho por tempo indeterminado; atestado de 17-01-11 (fl. 20), referindo síndrome do túnel do carpo bilateral e lombalgia (CID G56 - mononeuropatias dos membros superiores e M54.5 - dor lombar baixa), estando incapaz de exercer atividade habitual por período a critério da perícia; atestado de 09-11-10 (fl. 21), onde consta síndrome do túnel do carpo bilateral e necessidade de três meses de repouso; atestado de 10-11-09 (fl. 23), referindo necessidade de afastamento do trabalho por cerca de dois meses para recuperar-se de CID M70.6 (bursite trocantérica), T13.5 (traumatismo de músculo e tendão não especificado de membro inferior) e M51.9 (transtorno não especificado de disco intervertebral); atestado de 10-03-08 (fl. 24); encaminhamento à Secretaria de Saúde de 17-01-11 (fl. 41), onde consta tumoração lateral coxa esquerda, sem comprometimento osteoarticular, solicitando encaminhamento para cirurgião geral;

d) eletroneuromiografia de 11-03-10 (fls. 23/28), de 14-12-06 (fls. 29/31) e de 20-10-10 (fls. 36/37); raio-x dos pés e coluna lombo-sacra de 26-02-10 (fl. 33); raio-x da coluna lombo-sacra de 21-10-08 (fl. 34); relatório de ultrasonografia musculoesquelética dos cotovelos de 01-12-06 (fl. 35); raio-x da coluna lombo-sacra de 15-09-10 (fl. 38); documento da Prefeitura onde consta consulta em 04-04-11 com cirurgião-geral (fls. 39/40); receitas de 2010/2011 (fls. 42/44);

e) laudo do INSS de 24-08-11 (fl. 105), cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas); laudo de 25-02-11 (fl. 106), cujo diagnóstico foi de CID G56 (síndrome do túnel do carpo); idem o de 24-11-10 (fl. 107); laudo de 28-05-10 (fl. 108), cujo diagnóstico foi de CID M71.9 (bursopatia não especificada); idem o de 12-11-09 (fl. 109); laudo de 20-02-09 (fl. 110), cujo diagnóstico foi de CID D48.7 (neoplasia de comportamento incerto ou desconhecido de outras localizações especificadas); laudo de 27-08-08 (fl. 111), cujo diagnóstico foi de CID S86.7 (traumatismo de múltiplos músculos e tendões ao nível da perna); idem o de 30-06-08 (fl. 117); laudo de 14-03-08 (fl. 113), cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia); idem o de 10-12-07 (fl. 114); laudo de 16-05-07 (fl. 115), cujo diagnóstico foi de CID M77.1 (epicondilite lateral/cotovelo de tenista); idem o de 05-02-07 (fl. 116).

Diante de todo conjunto probatório restou demonstrada a incapacidade laborativa.

Há controvérsia acerca da qualidade de segurada da autora que alega ser agricultora.

O INSS apelou alegando, em suma, que não restou comprovada a qualidade de segurada nem a carência.

Tratando-se de rurícola, cumpre ao julgador valorar os fatos e circunstâncias evidenciados com ênfase no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, devendo-se levar em conta a realidade social em que inserido o trabalhador rural, onde na demonstração dos fatos predomina a informalidade, não se mostrando razoável exigir que os documentos carreados ao processo sigam sempre a forma prescrita em lei, devendo ser considerados válidos quando de outra forma atingir a finalidade precípua de comprovar o exercício da atividade rural, consoante disposto no art. 244 do CPC.

Visando à comprovação do efetivo exercício nas atividades agrícolas, a parte autora poderá apresentar, alternativamente, os documentos relacionados nos incisos do artigo 106 da Lei de Benefício (rol não exaustivo), não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no parágrafo 3º do art. 55 da Lei nº 8213/91 e Súmula 149 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Registre-se que o início de prova material, consoante interpretação sistemática da lei, configurar-se-á mediante documentos que comprovem o exercício da atividade nos períodos postulados, devendo ser contemporâneos à época dos fatos que se pretende comprovar, ainda que parcialmente.

Outrossim, não há impedimento a que sejam considerados os documentos emitidos em período próximo ao controverso, desde que indiquem a continuidade da atividade rural.

Os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando dos pais ou cônjuge, consubstanciam início de prova material do labor rural, de acordo com a Súmula n° 73, desta Corte, haja vista que o trabalho com base em uma única unidade produtiva tem como regra a documentação emitida em nome de uma única pessoa.

Tal orientação, agora sumulada, decorre da própria interpretação possibilitada pelo art. 11 da Lei de Benefícios, que define o regime de economia familiar como aquele em que os membros da família exercem "em condições de mútua dependência e colaboração", sendo certo, repita-se, que os atos negociais da entidade respectiva, via de regra, serão formalizados não de forma individual, mas em nome do pater familiae, que é quem representa o grupo familiar perante terceiros, função esta exercida, normalmente, pelo genitor ou cônjuge masculino (STJ, Resp 506.959/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07-10-03; Resp 603.202, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 06-05-04 e Resp. 538.232/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 15-03-04).

Para comprovar o trabalho agrícola no período de carência, a parte autora juntou aos autos declaração de propriedade rural de 2011 (fl. 15), contrato de parceria agrícola de terra rural de 2006 (fl. 46), notas de produtor rural de 2009/2010 (fls. 47/50).

Em audiência de instrução e julgamento, realizada em 18-10-16 (fl. 182), foram inquiridas duas testemunhas. Vejamos os depoimentos (fls. 195/199):

DEPOIMENTO DE SETEMBRINO GONÇALVES

DEPOIMENTO DE ANDERSON BOLZAN

Dessa forma, é possível a formação de uma convicção plena, após a análise do conjunto probatório, no sentido de que, efetivamente, houve o exercício da atividade laborativa rurícola em período superior ao da carência.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovado o trabalho agrícola desenvolvido pela autora em período superior ao da carência até ficar incapacitada para o trabalho de forma total e definitiva, em razão do que deve ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde a data do ajuizamento da ação (25-04-11), negando-se provimento ao recurso.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Assim, dou parcial provimento à remessa necessária nesse ponto.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 1080, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.