PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO NA SENTENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NA VIA ADMINISTRATIVA. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, extinguir o feito com julgamento de mérito por reconhecimento parcial do pedido, nos termos do artigo 269, II, do CPC/73, de ofício, em razão da concessão do benefício de aposentadoria por invalidez na via administrativa no curso da presente ação, dar parcial provimento à remessa oficial para restabelecer o auxílio-doença desde a cessação administrativa em 26-08-14 até a concessão administrativa dessa aposentadoria e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e apelação da sentença que, antecipando os efeitos da tutela, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer à parte autora o auxílio-doença desde o dia seguinte à data da cessação administrativa (16-05-05);

b) pagar as parcelas atrasadas corrigidas monetariamente pelo IGP-DI/INPC e juros moratórios conforme a caderneta de poupança, contados desde a citação, descontados os valores já recebidos;

c) arcar com os honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).

Recorre o INSS, requerendo que a correção das prestações vencidas se dê na forma do artigo 1º-F da Lei n.º 9.494/97.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, antecipando os efeitos da tutela, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o auxílio-doença desde o dia seguinte à data da cessação administrativa (16-05-05).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo o entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de remuneração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 29-04-15, do qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E19):

a) enfermidade: refere o perito que CID M16 (coxartrose à esquerda);

b) incapacidade: responde o perito que impõe ao examinado incapacidade parcial para o trabalho... a parte autora é portadora de incapacidade parcial e definitiva para o trabalho (redução parcial da sua capacidade laborativa)... no entanto, atualmente encontra-se capaz para o exercício do seu trabalho, apesar de apresentar maior esforço para executar certas atividades dentro da prática laboral habitual... esta avaliação técnica considerou a data fixável do início da incapacidade a partir de 15-05-05... apresenta maior esforço para exercer sua atividade... pode exercer atividade sentado em banquetas altas;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que faz uso de analgésicos, quando tem dores... disse que o médico indicou prótese de quadril esquerdo, mas alega que não foi realizar a cirurgia.. disse que tem medo de se submeter à cirurgia.

Do exame dos autos, constatam-se as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E12, E13, E14, E56 e SPlenus e CNIS) :

a) idade: 42 anos (nascimento em 20-02-74);

b) profissão: auxiliar de produção/jardineiro/rebarbador/auxiliar de decapagem/serviços gerais/encanador/rebarbador;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 25-02-04 a 30-03-04, de 31-03-10 a 16-06-10, de 15-02-11 a 02-08-11 e de 11-04-12 a 26-08-14; em 27-09-14 teve novo pedido de benefício indeferido por parecer contrário da perícia médica; a presente ação foi ajuizada em 12-03-15; encontra-se em gozo do benefício de aposentadoria por invalidez concedida administrativamente desde 17-06-16;

d) exame de imagem da bacia de 11-11-14; RM articular de quadril esquerdo de 28-10-14; RM de joelho direito de 10-09-14; RM articular de tornozelo esquerdo de 08-10-14; exame de imagem de articulações coxo femural e tíbio társica de 08-07-14; RM de coluna cervical de 18-04-12; RM de joelho direito de 16-04-12; exame de imagem de bacia, joelho e articulação tibiotársica (tornozelo) de 27-03-12; exame de imagem de joelho de 15-03-12; RM de joelho direito de 19-01-11;

e) termo de consentimento livre e esclarecido sobre cirurgia de artroplastia total de quadril;

f) atestado de 01-03-15, informando incapacidade para o trabalho por 1 ano para tratamento de saúde por artrose de quadril, osteoartrose de joelho direito, osteoartrose de pé esquerdo, artrite reumatóide (CIDs H 90.3, M65, M16, M77, M54.2); atestado de 26-02-15 solicitando afastamento por 120 dias por coxartrose severa em quadril esquerdo (CID M16); atestado de 11-11-14, sugerindo afastamento por 90 dias por CIDs M16 (coxartrose) e M 25.5(dor articular); atestado de ortopedista de 21-10-14 informando que o paciente encontra-se irreversivelmente e definitivamente incapaz para o trabalho; atestado de 04-09-14, solicitando 90 dias de afastamento por CIDs M16, M15, M65, M77 e M50; atestado de 23-06-14, solicitando afastamento por 90 dias por CIDs M15.0, M77, M65 e M50.1; atestado de ortopedista de 26-03-15, informando que o autor é portador dos CIDs M17.0 e M16.0, sem condições laborativas; atestado de 25-04-15, informando que o autor encontra-se sem condições laborais por CID M16;

g) receitas de 2014/15;

h) declarações de fisioterapeuta de 2015 informando que o autor realizou 20 sessões de fisioterapia;

i) laudo do INSS de 13-04-12, constando CID M15 (poliartrose); idem os de 19-04-12, 02-07-12 e 26-08-14; laudo do INSS de 24-03-11, constando CID M23 (transtornos internos dos joelhos); idem os de 10-06-11 e 02-08-11; laudo do INSS de 08-04-10, constando CID S62.6 (fratura dos dedos); idem o de 31-05-10; laudo do INSS de 15-03-05, constando CID M16 (coxartrose- artrose do quadril); idem os de 10-05-05, 02-12-14 e 10-03-15.

Diante do conjunto probatório, foi restabelecido o auxílio-doença desde o dia seguinte à data da cessação do benefício (16-05-05).

Todavia, considerando-se que o pedido inicial foi de restabelecimento do NB 5509150978 que cessou em 26-08-14, a sentença foi "ultra petita", em razão de que dou provimento à remessa necessária para limitá-la ao pedido inicial, sendo que há prova nos autos de que o autor está incapacitado para o trabalho desde tal época.

Verificando-se que o autor goza de aposentadoria por invalidez concedido na via administrativa no curso dessa ação desde 17-06-16, é de ser extinto o feito com julgamento de mérito, de ofício, em razão do reconhecimento parcial do pedido, nos termos do art. 269, II, do CPC.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 438, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EXTINGUIR O FEITO COM JULGAMENTO DE MÉRITO POR RECONHECIMENTO PARCIAL DO PEDIDO, NOS TERMOS DO ARTIGO 269, II, DO CPC/73, DE OFÍCIO, EM RAZÃO DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NA VIA ADMINISTRATIVA NO CURSO DA PRESENTE AÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA RESTABELECER O AUXÍLIO-DOENÇA DESDE A CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA EM 26-08-14 ATÉ A CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DESSA APOSENTADORIA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.