PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RE Nº 626. 489/SE. TRF4. 2007.70.00.024617-4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e ao reexame necessário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 14/05/2013 (data do início da incapacidade referida no laudo judicial). Restou o INSS condenado a pagar as parcelas devidas a partir do vencimento de cada uma, corrigidas pelo INPC e acrescidas de juros de mora na forma da Lei nº 11.960/2009. Pela sucumbência recíproca cada parte foi condenada em honorários advocatícios de R$ 2.000,00, compensados entre si.

Recorre a parte autora, aduzindo ser inaplicável o índice de 91% do salário-mínimo em relação à renda do benefício concedido na sentença. Sustenta, ainda, que não houve sucumbência recíproca, eis que o pedido da inicial era alternativo. Postula, ao final, pelo afastamento do índice e da compensação de honorários advocatícios.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal, inclusive para fins de reexame necessário.

É o breve relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social.

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação.

O laudo pericial de fls. 97/98, firmado pelo médico Alex Eickhoff, especialista em ortopedia e traumatologia, concluiu pela incapacidade total e temporária para o trabalho, tendo em vista ser a autora (agricultora, 47 anos) ser portadora de discopatia degenerativa lombar leve, tendinose do supra-espinhoso no ombro direito, adenocarcinoma cólon e neoplasia uterina.

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação (art. 437 do CPC).

Cumpre destacar que as conclusões periciais, bem como a prova documental e as condições pessoais da autora, autorizariam, inclusive, a concessão do benefício desde a cessação administrativa do auxílio-doença NB 31/548.276.785-6 em 03/04/2012. Todavia, considerando a ausência de recurso da parte autora quanto a esse ponto, bem como a vedação da reformatio in pejus e a impossibilidade de se agravar a condenação da autarquia federal em reexame necessário (Súmula 45 do STJ), deve ser mantida a sentença que determinou a concessão do auxílio-doença desde o início da incapacidade mencionado na perícia - 14/05/2013.

Com relação ao índice de 91% referido na fundamentação da sentença e contra o qual insurge-se a autora em sede de apelação, cumpre destacar que apenas traduz o disposto no art. 61 da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 9.032/1995, verbis:

Verifica-se que o magistrado a quo em nenhum momento determinou que a renda do benefício concedido seja de 91% do salário-mínimo nacional, mas, sim, de 91% do salário-de-benefício - instituto jurídico diverso do primeiro. De qualquer forma, o referido art. 33 da Lei 8.213/1991 estabelece que a renda mensal dos benefícios não terá valor inferior ao do salário-mínimo; assim, em qualquer caso, a parte nunca receberá menor de um salário-mínimo nacional a título de auxílio-doença. Ante o exposto, neste tópico, fica desprovida a apelação autoral.

De mais a mais, saliento que devem ser abatidos dos valores devidos na presente demanda aqueles eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Considerando o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, no que tem sido acompanhado por esta Turma, dou provimento à remessa oficial para que os juros e a correção monetária incidam na forma abaixo pontuada.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Tratando-se de pedido de restabelecimento de auxílio-doença que foi julgado procedente, a despeito de marco inicial diverso do postulado inicial, considera-se que a parte autora decaiu em parte mínima do pedido, razão pela qual o Instituto Réu deverá arcar com a integralidade das verbas sucumbenciais.

A jurisprudência, ademais, é retumbante ao afirmar que os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos da Súmula nº 111 do STJ e Súmula nº 76 deste TRF.

Desta forma, dou parcial provimento à apelação para afastar a sucumbência recíproca e redimensionar a verba honorária para 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

O art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

Parcialmente provida a apelação da autora para afastar a sucumbência recíproca e fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Parcialmente provido o reexame necessário para adaptar os consectários legais ao mais recente entendimento do STF acerca de juros e correção monetária, na forma da fundamentação supra.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora e ao reexame necessário.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 83, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E AO REEXAME NECESSÁRIO.