| D.E. Publicado em 04/04/2016 |
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0020626-47.2012.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
EMBARGANTE | : | ARLINDO JOSE CADORE |
ADVOGADO | : | Marcelo Barden e outro |
EMBARGADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. QUESTÕES NÃO DEBATIDAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NÃO OCORRÊNCIA.
Nos termos do que decidido reiteradamente pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (v.g., AgRg no REsp 1558259/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2015), "o prazo decadencial limita a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração".
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do relator, vencidos a Des. Federal Vania Hack de Almeida e o Juiz Federal Osni Cardoso Filho, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de março de 2016.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8187128v2 e, se solicitado, do código CRC 84507598. | |
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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0020626-47.2012.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
EMBARGANTE | : | ARLINDO JOSE CADORE |
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EMBARGADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de embargos infringentes opostos por ARLINDO JOSÉ CADORE (fls. 166-181) contra o acórdão da Colenda Sexta Turma que, por maioria, decidiu dar provimento à remessa oficial, tida por interposta, para declarar a decadência ao direito de revisão do ato administrativo concessório do benefício previdenciário, e julgar prejudicado o recurso.
O embargante pugna pela prevalência do voto minoritário lavrado pelo eminente Des. Federal João Batista Pinto Silveira (fls. 154-161).
Embora intimado, o INSS não apresentou contrarrazões (fl. 184).
Após a admissão do recurso (fl. 185), o presente feito distribuído (fl. 186v.).
É o relatório.
Peço a inclusão em pauta.
VOTO
O voto majoritário foi vazado nestas letras (fls. 151v. a 152):
Decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 626489), que a norma processual de decadência incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir de 01/08/97 (pela vigência da MP nº 1.523-9/97). Decorre daí o impedimento à revisão do ato de concessão do benefício sob qualquer justificativa (alteração da RMI pela inclusão de tempo, sua classificação como especial, erros de cálculo do PBC...).
Como decorrência da actio nata somente se computa a decadência com o surgimento do direito pela comunicação de encerramento do processo administrativo ou por fato posterior (alteração legal ou administrativa nos benefícios pagos).
De outro lado, do voto do Relator do RE 626489 extrai-se não incidir a decadência sobre o direito fundamental à previdência social, que sempre poderá ser postulado, assim não se aplicando a decadência para pleito de benefício integralmente denegado.
Esclareço que uma vez estabelecidos os parâmetros para a fixação do termo inicial da contagem do prazo decadencial, conforme acima referido, não se pode cogitar que posterior requerimento administrativo de revisão venha criar excepcional hipótese de suspensão ou, menos ainda, de interrupção do prazo decadencial.
Ressalto que, quanto aos pedidos revisionais que objetivam analisar questões anteriores à concessão do benefício e que não foram apreciadas administrativamente, na esteira do entendimento indicado pelo STF, também estão sujeitos à incidência do prazo decadencial, de modo a evitar que "o ato administrativo de concessão de um benefício previdenciário possa ficar indefinidamente sujeito à discussão, prejudicando a previsibilidade do sistema como um todo."(REx nº 626.429, Rel. Min. Luís Roberto Barroso).
De tal sorte, em razão das linhas traçadas na decisão da nossa Suprema Corte, a posição, antes majoritária neste Tribunal, há que se adequar ao novel entendimento para considerar aplicável o prazo decadencial a todos os pleitos que busquem revisar o ato de concessão do benefício, irrelevante que a matéria em discussão tenha ou não se submetido a exame administrativo.
Na espécie, ocorreu a DIP em 08/03/1995 (fl. 83) e o ajuizamento desta ação em 14/01/2010 deu-se após o prazo decenal, sem notícia de intermediário recurso administrativo ou judicial, pelo que reconheço como consumada a decadência ao direito de revisão do ato administrativo, na forma dos arts. 103 da Lei nº 8.213/91 c/c art. 269, IV, do CPC.
O voto sufragado, por sua vez, teve o seguinte teor (fls. 154-161):
No caso, o pagamento da primeira prestação do benefício se deu antes da publicação da Medida Provisória n.º 1.523-9, de 28-06-1997, tendo o prazo decadencial iniciado em 01-08-1997.
No caso, verifica-se que a postulação referente ao reconhecimento de atividade especial não foi discutido na via administrativa, razão pela qual não há falar em decadência. Quanto ao pedido de reconhecimento de atividade rural, no entanto, houve pedido e análise, razão pela qual acompanho a eminente Relatora, com ressalva de fundamentação.
Frente ao exposto, voto por acompanhar a e. Relatora quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço rural, com ressalva de fundamentação, e quanto ao pedido de reconhecimento de atividade especial, afastar a prejudicial de decadência e, uma vez acolhida a rejeição, determinar o retorno dos autos à e. Relatora, para exame do mérito propriamente dito. (Sublinhei).
Diante disso, assiste razão ao embargante.
Com efeito, a matéria objeto de debate (incidência da decadência sobre questões que não foram analisadas no ato de concessão do benefício) e, nesse ensejo, digo o seguinte:
Segundo compreendi, a partir de um mesmo pressuposto - o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário 626.489, Relator Ministro Roberto Barroso, sessão do dia 16 de outubro de 2013 -, tem-se dois estados de coisas distintos: (1) enquanto o Superior Tribunal de Justiça, ao menos na dicção de sua Segunda Turma, considera que o prazo decadencial para controle da legalidade do ato administrativo de concessão "não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração" (AgRg no REsp 1.407.710, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22/05/2014 e, decidido agora no mês de agosto último, AgRg no AREsp 732.989/RS, Rel. Ministro Humberto Martins), (2) esta Terceira Seção passou a entender que "incide a decadência para a revisão dos benefícios previdenciários no processo administrativo, prevista no art. 103 da Lei 8.213/91, mesmo para as questões não resolvidas no processo administrativo" (Embargos Infringentes 0003971-97.2012.404.9999, Rel. Desembargador Federal Rogério Favreto, unânime, julgado em 13/08/2015).
É interessante notar - e não deixa de ser algo paradoxal - que, inclusive, alguns dos precedentes que confirmariam, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a tese de que a decadência abrangeria, inclusive, questões não decididas no ato de concessão, acabaram sendo revistos pelo próprio STJ. Foi o que ocorreu, por exemplo, no REsp 1.392.888: em decisão monocrática publicada em 05 de setembro de 2013, o Ministro Herman Benjamin, nos termo do art. 557, caput, do CPC, concluiu pela aplicação do prazo decadencial instituído pela Lei 9.528/97; contudo, em janeiro de 2015, nos autos desse mesmo processo, também o Ministro Herman Benjamin e após "tornar sem efeito" a decisão anterior, concluiu pelo acerto daquilo que decidido por este Tribunal, ou seja, que "o direito não examinado no ato administrativo que defere ou indefere benefício previdenciário não está sujeito ao prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/1991".
Destaco, então, que se tem indicado, em confronto com a orientação da 2ª Turma, decisão da 1ª Turma do mesmo Sodalício, especialmente no AgRg no AREsp 453.297, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, sessão do dia 13 maio de 2014. Contudo, salvo engano, esse precedente não trata especificamente da questão agora analisada, apenas afirmando a tese geral, com a qual estou de acordo e qual seja, de que "a data de edição da Lei 9.528/97 deve ser considerada como marco inicial para a contagem do prazo decadencial para a revisão de benefícios previdenciários concedidos antes de sua vigência".
Mais relevante do que esse julgamento é aquele ocorrido no âmbito da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal nos autos do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 807.923/RS, sessão do dia 25 de junho de 2014, relatora Ministra Cármen Lúcia.
Faço um histórico do julgamento.
Originário também deste Tribunal Regional Federal, esta 5ª Turma deu provimento à apelação do autor e reconheceu o tempo rural pleiteado. Em sede de embargos de declaração, e analisando a decadência, assim constou do voto condutor, de lavra do Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira:
Assim, é de se entender que a decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213/91 não alcança questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício. Isso pelo simples fato de que, como o prazo decadencial limita a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração.
Ocorre que, não tendo sido discutido o reconhecimento do tempo de serviço rural no lapso de 31/08/1951 a 06/01/1959, no processo administrativo (NB 42/086.468.635-8, DER: 15/03/1991), não ocorreu decadência, havendo incidência apenas, em tese, da prescrição, a qual é objeto do parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/91, e que atinge apenas as parcelas vencidas há mais de cinco anos. (grifo meu)
Admitido o Recurso Extraordinário, a relatora, Ministra Cármen Lúcia, concluiu que não existe "identidade material entre a controvérsia trazida no presente recurso e aquela objeto do Recurso Extraordinário n. 626.489".
E prossegue a e. Ministra:
Nos presentes autos, o Relator afastou a decadência por não ter sido objeto do processo administrativo "o reconhecimento do tempo de serviço rural no lapso de 31/08/1951 a 06/01/1959".
No Recurso Extraordinário n. 626.489, a questão debatida refere-se à incidência do prazo decadencial previsto na Medida Provisória n. 1.523/1997 aos benefícios previdenciários concedidos antes de sua vigência.
Na sequência, a Relatora afirma que o debate sobre a decadência, nesse caso concreto, "demandaria análise de legislação infraconstitucional", análise essa que cabe, como é sabido mas sempre é bom lembrar, ao Superior Tribunal de Justiça - que detém o monopólio da última palavra -, e que, ao que parece, já firmou sua compreensão sobre a questão.
Destaco, de outro lado e até por dever de honestidade, que existe ao menos um precedente da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, relatoria atribuída ao Ministro Marco Aurélio, que infirmaria a tese ora defendida. Trata-se do Recurso Extraordinário 845.209/PR, julgado na sessão do dia 09 de dezembro de 2014. Contudo, quer-me parecer que a questão não foi suficientemente debatida pelo Pretório Excelso nesse caso. É que, frente à alegação de que "o prazo decadencial não impede o reconhecimento do novo tempo de serviço ou de contribuição ainda não analisado na via administrativa", limitou-se o Ministro Relator, no voto, a afirmar que "descabe a diferenciação pleiteada pelo embargante, visto que o precedente evocado não excepcionou qualquer situação de revisão da regra da decadência".
Ou seja: tendo o Supremo Tribunal Federal, por meio da Segunda Turma e especificamente, decidido que não há similaridade entre o que se discute nestes autos (incidência da decadência sobre questões que não foram analisadas no ato de concessão do benefício) e aquilo que julgado no RE 626.489 (que trata da incidência da decadência prevista na MP 1.523/97 aos benefícios concedidos antes de sua vigência), não vejo como aderir ao entendimento predominante no aresto embargado.
Sublinho, finalmente, que a conclusão que ora encampo encontra guarida tanto no âmbito da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que editou, recentemente - mais precisamente em 18 de junho de 2015 - a Súmula 81 (não incide o prazo decadencial previsto no art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91, nos casos de indeferimento e cessação de benefícios, bem como em relação às questões não apreciadas pela Administração no ato da concessão) quanto na doutrina de escol, senão vejamos o que leciona Daniel Machado da Rocha, que aborda a questão também sob a perspectiva do dever de orientação ao segurado:
Não é despiciendo rememorar que o próprio INSS reconhece, a qualquer tempo, o direito que o segurado tem de averbar o tempo de serviço, mesmo quando a atividade não era de filiação obrigatória, como regra geral, mediante o recolhimento das contribuições. Mesmo ultimada a decadência do direito da fazenda de cobrar as contribuições devidas, ainda assim, pode haver a aceitação do período mediante a indenização conforme o art. 45-A da LCSS. Além disso, a IN n. 45/2010, no seu art. 445, expressamente prevê que no caso de inclusão de novos períodos de trabalho não utilizados no órgão de destino da CTC, não se aplica o prazo decadencial.
Se o tempo de serviço configura um direito distinto da aposentadoria, a rejeição de um determinado período para fins de aposentação demanda manifestação expressa da administração. E se o segurado pretende incluir períodos sobre os quais não houve manifestação, ou não foi examinada, em cada situação, a correta qualificação previdenciária, não é adequado aplicar a prescrição administrativa. Não podemos olvidar que a Administração tinha o dever de orientar o segurado para que ele tivesse acesso ao benefício mais favorável - dever que resulta não apenas dos princípios da moralidade, da eficiência e da publicidade insculpidos no art. 37 da CF/1988 - mas também da observância da legalidade, porquanto a orientação consta hoje do art. 621 da IN n. 45/10. Assim, não faz sentido imputar ao segurado os efeitos de falha que decorreu da atuação defeituosa da administração por uma interpretação extensiva do enunciado normativo do caput do art. 103 da LBPS.
No julgamento do AgRg no REsp n. 1.407.710, uma nova luz emergiu no horizonte previdenciário, provocando o reconhecimento de que: "o prazo decadencial não poderia alcançar questões que não foram aventadas quando do deferimento do benefício e que não foram objeto de apreciação pela administração". Assim, anelamos que este entendimento seja consolidado. (A prescrição e a decadência nos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. In: Previdência Social: em busca da justiça social. São Paulo: LTR, 2015, p. 58/59).
Em resumo: só pode existir controle daquilo que foi objeto do ato a ser controlado.
Sei das dificuldades que a alteração da jurisprudência gera, especialmente quando se trata de mudança verificada na respectiva Seção e tenho receio daquilo que já foi qualificado pela doutrina (Eduardo Cambi) como "jurisprudência lotérica"; embora isso, creio que a melhor solução para o caso concreto é, tal qual defendido pelo voto minoritário, da lavra do Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, "afastar a prejudicial de decadência e, uma vez acolhida a rejeição, determinar o retorno dos autos ao eminente Relator para exame do mérito propriamente dito".
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes da parte autora.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/03/2016
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0020626-47.2012.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00005512620108210080
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz |
PROCURADOR | : | Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
EMBARGANTE | : | ARLINDO JOSE CADORE |
ADVOGADO | : | Marcelo Barden e outro |
EMBARGADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 03/03/2016, na seqüência 35, disponibilizada no DE de 22/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A SEÇÃO, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDA A DES. FEDERAL VANIA HACK DE ALMEIDA E O JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO | |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Aditado à Pauta
Comentário em 03/03/2016 12:59:16 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
Acompanho o Relator.
| Documento eletrônico assinado por Jaqueline Paiva Nunes Goron, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8173058v1 e, se solicitado, do código CRC 3470DBCD. | |
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