PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO. DECADÊNCIA. ART. 103...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido do autor, julgar extinto, sem exame do mérito, o pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial de 20-12-2000 a 04-05-2011, e dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Em 27-06-2011 o autor ajuizou ação previdenciária n.º 5015233-66.2011.404.7000 contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando o reconhecimento do direito à renúncia ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que recebe desde 19-12-2000 (NB 120.885.836-7) e a concessão de nova aposentadoria por tempo de contribuição a contar de 04-05-2011, mediante o acréscimo, ao tempo já reconhecido, do período de labor de natureza especial de 20-12-2000 a 04-05-2011, e, ainda, o reconhecimento da especialidade do intervalo de 06-03-1997 a 19-12-2000.

Em 18-08-2011 o autor ajuizou ação previdenciária n.º 50276530620114047000 contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a DER (19-12-2000), mediante o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido no período de 29-05-1998 a 19-12-2000, bem como mediante a conversão do tempo de labor comum relativo a 01-08-1972 a 15-02-1974, 01-04-1974 a 11-05-1976 e 14-05-1976 a 31-03-1977 em especial.

O juízo a quo julgou extinto o feito, sem exame de mérito, face ao reconhecimento de coisa julgada, quanto ao pleito de reconhecimento da natureza especial do labor prestado no período de 06-03-1997 a 28-05-1998. No mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos, reconhecendo a possibilidade de conversão do tempo de serviço comum relativo aos intervalos de 01-08-1972 a 15-02-1974, 01-04-1974 a 11-05-1976 e 14-05-1976 a 31-03-1977 em especial. Reconheceu, ainda, o direito do autor a renunciar do benefício de aposentadoria de que é titular para obter concessão de nova aposentadoria desde 04-05-2011, condicionando tal direito, contudo, à devolução, com correção monetária, dos valores recebidos entre a DIB do antigo benefício e 04-05-2011. Devolvidos todos os proventos, condenou o INSS a conceder a aposentadoria, com o pagamento das diferenças devidas a partir de 04-05-2011, corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada parcela e acrescidas de juros de mora desde a citação. Considerando a sucumbência recíproca, determinou que cada parte arque com os honorários de seu patrono. Condenou a parte autora, sucumbente em relação ao objeto da perícia, a restituir os honorários periciais à Justiça Federal, ficando a execução suspensa enquanto vigorar o benefício de justiça gratuita.

Apelou o autor pedindo, preliminarmente, a apreciação do agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu a produção da prova testemunhal. No mérito, na ação nº 5015233-66.2011.404.7000 sustentou que deve ser afastada a exigência de devolução dos valores já recebidos para fins de obtenção da desaposentação, ou possibilitado o desconto mensal dos valores sobre o novo benefício a ser concedido. Argumentou que faz jus ao reconhecimento da natureza especial do labor prestado no intervalo de 29-05-1998 a 04-05-2011, com a consequente concessão de nova aposentadoria considerando o tempo anterior e posterior à aposentadoria atual, com efeitos desde a DER. Já na ação n.º 50276530620114047000 alegou a especialidade do labor no intervalo de 29-05-1998 a 19-12-2000 e o direito à concessão da aposentadoria especial, com efeitos desde a DER.

O INSS também recorreu, defendendo, na ação nº 5015233-66.2011.404.7000, a decadência, com fundamento no art. 103 da Lei 8.213/91, e a coisa julgada, tendo em vista que o benefício recebido pelo autor é decorrente de decisão judicial nos autos 2008.70.50.005033-9 e 5000311-54.2010.404.7000. Sustentou a impossibilidade da desaposentação, mesmo que condicionada à prévia devolução dos valores já recebidos a título de benefício previdenciário. Na ação nº 50276530620114047000, alegou ser vedada a conversão de tempo de serviço comum em especial.

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

O processo nº 50152336620114047000 foi sobrestado para aguardar a definição da questão constitucional prejudicial ao seu julgamento (tema 503) que teve reconhecimento de repercussão geral pelo o STF.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial a remessa oficial.

Preliminarmente, não procedem as alegações da parte autora com relação ao cerceamento de defesa, em vista da não realização da prova testemunhal. Nos termos do art. 370 do Novo CPC, como já previa o CPC/1973 no art. 130, cabe ao julgador, inclusive de ofício, determinar a produção das provas necessárias ao julgamento de mérito. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a produção de outras provas. Dessa forma, nego provimento ao agravo retido do autor.

O art. 103 da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 10.839/2004, fixa em dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Todavia, o aludido dispositivo não se aplica quando a controvérsia trazida ao crivo do Judiciário não envolve lesão de direito relacionada ao ato concessório ou de indeferimento de benefício previdenciário, mas sim a possibilidade de renúncia à aposentadoria, que, por se tratar de direito patrimonial disponível, não se submete ao decurso de prazo decadencial para o seu exercício.

No julgamento do REsp 1.348.301/SC, em 27/11/2013, admitido como representativo de controvérsia, a Primeira Seção do STJ decidiu, por maioria, que a norma extraída do caput do art. 103 da Lei 8.213/91 não se aplica às causas que buscam o reconhecimento do direito de renúncia à aposentadoria, mas estabelece prazo decadencial para o segurado ou seu beneficiário postular a revisão do ato de concessão de benefício, o qual, se modificado, importará em pagamento retroativo, diferente do que se dá na desaposentação. Eis o teor da ementa:

Portanto, na espécie não incide a decadência.

O Supremo Tribunal Federal, na sessão de 27-10-2016, julgou o RE 661.256/DF (Tema 503), submetido ao rito da repercussão geral, decidindo a questão constitucional que envolvia a possibilidade de desaposentação, e fixando tese contrária à pretensão da parte autora, em acórdão que restou assim ementado:

Conquanto ainda ausente o trânsito em julgado, é possível, desde logo, a aplicação dos efeitos expansivos do precedente aos processos pendentes, pois os recursos que eventualmente sobrevenham não terão, em tese, efeito suspensivo.

No caso concreto, o julgamento do pedido dependia do acertamento da mesma questão constitucional, sendo plenamente aplicável a ratio decidendi do precedente em referência. Pretendeu-se, aqui, o reconhecimento do direito à desaposentação, consistente na renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização dos tempos ou contribuições que justificaram prestação previdenciária originária, para a obtenção de benefício mais vantajoso em nova aposentadoria, computando-se também tempo posterior à concessão desse benefício originário.

Concluiu o STF que a Constituição, apesar de não vedar expressamente o direito à desaposentação, não o previu especificamente, remetendo à legislação ordinária a definição das circunstâncias em que as contribuições vertidas ao sistema previdenciário seriam aproveitadas. Não tendo a lei instituído a possibilidade da desaposentação, concluiu-se pela impossibilidade de acolhimento do pedido respectivo, solução integralmente aplicável ao caso dos autos, cujos elementos de fato e de direito identificam-se às que foram decididas no precedente.

Impõe-se, assim, o reconhecimento da improcedência do pedido, inclusive quando a possibilidade de desaposentação tenha sido cogitada diante de eventual devolução, como contrapartida, dos valores pagos pelo INSS por conta do benefício originário. A definição desta condição resulta prejudicada frente à inexistência, no atual contexto normativo, do direito à desaposentação para novo benefício.

Ainda, considerando que: (a) conforme decidido em repercussão geral, o pedido de desaposentação é improcedente; (b) segundo o art. 18, §2º, da Lei 8.213/91, há, para o aposentado que permanecer em atividade ou a ela retornar, restrição ao recebimento de outras prestações, salvo o salário família e a reabilitação profissional, e (c) pelo ordenamento jurídico vigente, como decidiu o STF, os aposentados que retornam à atividade são contribuintes obrigatórios do regime da Previdência Social apenas à guisa de observância à solidariedade no custeio da Seguridade Social, sem direito à nova aposentadoria, o pedido de reconhecimento do tempo de contribuição, como especial, após a aposentadoria, deve ser extinto por falta de interesse de agir, com fundamento no art. 485, VI, do CPC, uma vez que não poderá ser utilizado para fins de concessão de novo benefício.

Portanto, o feito deve ser extinto, sem apreciação do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial após a DIB (de 20-12-2000 a 04-05-2011), com fundamento no art. 485, VI, do CPC, restando prejudicada a apelação da parte autora quanto ao ponto, e deve ser dado provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para afirmar a improcedência do pedido de desaposentação, ficando igualmente prejudicado o apelo do autor ao pretender o afastamento da exigência de devolução dos valores recebidos.

O INSS alega coisa julgada, tendo em vista que o benefício recebido pelo autor é decorrente de decisão judicial nos autos 2008.70.50.005033-9 e 5000311-54.2010.404.7000.

Dispõem os arts. 337, parágrafos 2º a 4º, e 485, V, §3º, do NCPC, respectivamente:

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso (NCPC, art. 502), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 508 do NCPC:

Ademais, as relações de cunho continuativo estão sujeitas a alterações, como bem ressalvado no artigo 505, inciso I, do NCPC.

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 337do NCPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, por exemplo, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, o seguinte precedente desta Corte:

Examinando os autos dos processos n.ºs 2008.70.50.005033-9 e 5000311-54.2010.404.7000, percebe-se que, no primeiro referido, o autor postulou a revisão de sua aposentadoria mediante o reconhecimento da natureza especial do labor prestado no intervalo de 06-03-1997 a 19-12-2000. Todavia, por conta do reconhecimento da impossibilidade da conversão de tempo de serviço especial em comum após 28-05-1998, fora analisada - e reconhecida - apenas a natureza especial do labor prestado no intervalo de 06-03-1997 a 28-05-1998.

Dessa forma, recai a coisa julgada oriunda de mencionado processo apenas sobre a possibilidade de conversão de tempo de labor especial em comum após 28-05-1998, mas não sobre a especialidade em si das atividades.

Já o processo n.º 5000311-54.2010.404.7000 resultou extinto sem resolução de mérito por conta do pedido de desistência formulado pelo autor.

Nos presentes processos, postula o autor o reconhecimento como especial do labor desempenhado no intervalo de 06-03-1997 a 19-12-2000. O julgador singular reconheceu a incidência da coisa julgada sobre o período de 06-03-1997 a 28-05-1998, postulando o INSS, em seu apelo, o reconhecimento da coisa julgada em relação ao período remanescente, bem como quanto à conversão de tempo de labor comum em especial.

Todavia, anteriormente não houve exame de mérito da especialidade das atividades desenvolvidas pelo demandante no intervalo de 29-05-1998 a 15-12-2000, bem como não fora postulada nas ações anteriores a conversão de tempo de labor comum em especial.

Dessa forma, não há de se falar em coisa julgada em tais questões, merecendo ser mantida a sentença no ponto.

Na sua versão original a Lei 8.213/91 não continha qualquer disposição prevendo prazo decadencial para o segurado postular a revisão do ato de concessão do benefício. Assim dispunha o art. 103 da Lei 8.213/91, que tratava exclusivamente da prescrição quinquenal:

Com o advento da MP 1.523-9, de 27-06-97, publicada na pg. 13683 do D.O. de 28-06-1997 (reeditada diversas vezes, inclusive sob o número 1.596-14, de 10-11-1997, e depois convertida na Lei 9.528 de 10-12-97), o artigo 103 da Lei 8.213/91 restou alterado, passando a prever o prazo decadencial de 10 (dez) anos para o segurado postular a revisão do ato de concessão do benefício:

A Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998, alterou o aludido prazo para 05 (cinco) anos.

Posteriormente o dispositivo foi novamente modificado, desta feita pela MP 138 de 19 de novembro de 2003 (depois convertida na Lei 10.839 de 05 de fevereiro de 2004), voltando o prazo decadencial a ser de 10 (dez) anos.

Em razão das alterações legislativas ocorridas, como visto, o prazo decadencial, sofreu oscilações. Até o advento da MP 1.523-9/97 não havia prazo decadencial. A partir de sua vigência foi estabelecido prazo decadencial de 10 anos. A partir de 20-11-1998 foi estabelecido prazo decadencial de 05 anos. A partir de 19-11-2003 o prazo decadencial voltou a ser de 10 anos. Como a última alteração legislativa ocorreu antes de consumado o prazo de cinco anos, mesmo os benefícios deferidos entre 1998 e 2003 estão sujeitos ao prazo decadencial de dez anos.

Em matéria de direito intertemporal, a primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regime de recurso repetitivo (REsp nº. 1.309.529 e REsp nº. 1.326.114), decidiu que o prazo decadencial decenal é aplicável inclusive aos benefícios concedidos anteriormente à publicação da referida Medida Provisória e "tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28.6.1997)". Segue a ementa:

Na mesma linha entendeu o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar em 16-10-2013 o recurso extraordinário 626.489-SE sob o regime da repercussão geral. Assentou-se, na ocasião, além da constitucionalidade do estabelecimento de prazo decadencial para a revisão dos atos de concessão de benefício previdenciário, que o prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523-9, de 27-06-1997, aplica-se em relação aos benefícios deferidos anteriormente à referida data, tendo como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997.

Segue a ementa do precedente do Supremo Tribunal Federal:

Neste mesmo julgamento, estabeleceu o Supremo Tribunal Federal outras premissas, as quais vêm elencadas no voto do Ministro Luís Roberto Barroso:

O Min. Luís Roberto Barroso sintetiza em seu voto o entendimento no sentido de que a decadência atinge a pretensão de discutir a "graduação econômica de benefício já concedido, não alcançando eventual ato de indeferimento. Quanto à pretensão à revisão do valor do benefício, assim se pronunciou o Ministro:

Como o prazo decadencial, segundo o Supremo Tribunal Federal, diz respeito especificamente à graduação econômica do benefício concedido, não há falar em decadência quando o pedido tiver sido indeferido pela Autarquia Previdenciária. Nesses casos, o segurado poderá postular a concessão a qualquer tempo, incidindo apenas eventual prescrição quinquenal sobre as prestações vencidas. Vale dizer, o segurado não tem prazo para renovar pedido de benefício previdenciário que foi indeferido pela Administração. A expressão "decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo", contida no art. 103 da lei 8.213/91 deve ser lida no contexto em que inserida. A parte inicial do dispositivo fala em decadência do direito à revisão do ato de concessão do benefício. Assim, o indeferimento a que alude o art. 103 é do pedido de revisão do ato de concessão e não do pedido de implantação de benefício.

Nessa direção seguiu o voto do Ministro Luís Roberto Barroso, relator do RE 626.489, ao tratar da imprescritibilidade do fundo de direito do benefício não requerido e da aplicabilidade da Súmula nº 443 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer que "não se aplica em matéria previdenciária, entretanto, a conclusão das referidas súmulas quando há pedido administrativo indeferido. Nesse caso, somente perdem a exigibilidade as prestações atingidas pela prescrição, e não o próprio fundo de direito" (nota de rodapé - nº. 7).

Concluindo, pode-se dizer, a partir do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, e pelo Superior Tribunal de Justiça, em regime de recurso repetitivo, que são aplicáveis à decadência as seguintes diretrizes:

No caso dos autos, o benefício foi deferido após a vigência da MP 1.523-9/1997, em 06-09-2001 (evento 18 dos autos n.º 5015233-66.2011.4.04.7000 - fl. 11) e ação proposta em 27-06-2011, menos de dez anos depois, não havendo, assim, que se cogitar da decadência do direito da parte autora de revisão de seu benefício.

Ressalte-se que mesmo em relação à ação n.º 5027653-06.2011.4.04.2000 não transcorreu o prazo decadencial de dez anos, porquanto ajuizada em 18-08-2011.

Dessa forma, merece ser mantida a sentença no ponto.

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 29-05-1998 a 19-12-2000;

- à possibilidade de conversão do labor comum em tempo de serviço especial nos intervalos de 01-08-1972 a 15-02-1974, 01-04-1974 a 11-05-1976 e 14-05-1976 a 31-03-1977, e

- à consequente conversão da aposentadoria por tempo de contribuição do demandante em aposentadoria especial, a contar da DER (19-12-2000).

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.172/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 29-05-1998 a 19-12-2000.

Empresa: Companhia Paranaense de Energia - COPEL.

Atividades/funções: técnico especializado em manutenção.

Agentes nocivos: ruídos entre 89,07 e 102,42 decibéis.

Provas: laudo técnico pericial (evento 18 do processo n.º 5015233-66.2011.4.04.7000 - PROCADM2 - fls. 05-06, 11 e 13-14; evento 59 do processo n.º 5015233-66.2011.4.04.7000 - LAUDO1) e laudo pericial judicial (evento 99 do processo n.º 5015233-66.2011.4.04.7000 - LAUDPERI1; evento 113 do processo n.º 5027653-06.2011.4.04.7000 - LAUDPERI1 e evento 133 do processo n.º 5027653-06.2011.4.04.7000 - LAUDPERI1).

Enquadramento legal: ruído superior a 90 decibéis a partir de 06-03-97 até 18-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original.

Conclusão: inicialmente, em relação à periculosidade decorrente do contato com altas tensões, necessária a sua demonstração mediante apresentação de laudo pericial judicial, conforme dicção da Súmula n.º 198 do extinto TFR. Todavia, no caso dos autos, o perito de confiança do juízo categoricamente afastou a submissão do segurado a quaisquer condições laborais perigosas, não sendo possível, portanto, a consideração como especial do período em tela em decorrência da sujeição do autor a tal fator.

Contudo, impõe-se o reconhecimento da natureza especial das atividades desempenhadas pelo demandante no intervalo sob análise em função de sua sujeição ao agente nocivo ruído. Analisando a descrição das diligências levadas a cabo pelo expert para aferição das condições laborais do autor, verifico que não houve efetiva medição dos níveis de ruído presentes no ambiente de prestação de serviço, até mesmo porque o perito não se deslocou às diversas usinas em que a parte autora desempenhava suas atividades.

Os laudos técnicos produzidos pela empregadora do segurado, por seu turno, apontam que nas diversas usinas em que o autor desempenhava seu labor havia a presença de ruídos médios muito acima do limite legal de tolerância vigente à época (90 decibeis). Não há qualquer demonstração técnica capaz de infirmar tais conclusões.

Dessa maneira, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor prestado pelo autor no período de 29-05-1998 a 19-12-2000 por conta da sua sujeição ao agente nocivo ruído, merecendo reforma a sentença no ponto.

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é considerada irrelevante para o reconhecimento das atividades exercida em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme admitido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência do uso de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, de forma inequívoca, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

Em se tratando de determinados fatores de nocividade nem mesmo a comprovação de que foram fornecidos e usados EPIs , com redução do potencial de risco da atividade aos limites normativos de tolerância é capaz de neutralizar os efeitos à saúde do trabalhador a longo prazo.

A eficácia dos equipamentos de proteção individual, ademais, não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

No que diz respeito ao uso de EPIs frente ao agente nocivo ruído, nem mesmo a comprovação da redução da intensidade da exposição aos limites normativos de tolerância, pelo uso do equipamento protetivo, é capaz de neutralizar as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, dele, para o ouvido interno (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por fim, cabe citar o julgamento do STF a respeito da matéria, ARE 664.335, em 04-12-2014, pelo Tribunal Pleno, quando restou assentado que, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL

O Superior Tribunal de Justiça pacificou, no julgamento dos EDcl no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, sob o rito dos recursos repetitivos, seu entendimento quanto à legislação que deverá reger os critérios de conversão do tempo de serviço, estabelecendo clara distinção, para fins de aplicação da lei no tempo, entre o reconhecimento da atividade do segurado como especial ou comum e vice-versa e os critérios de conversão do tempo de serviço qualificado como comum em especial ou do tempo qualificado como especial em comum.

Segundo o precedente, que tem efeitos expansivos, são situações distintas:

a) a caracterização ou não de determinado período de trabalho como tempo especial, por ter sido exercido ou não em condições especiais, prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado; e

b) a possibilidade e os critérios para a conversão deste tempo de serviço que foi classificado como especial em tempo comum, ou do período que foi qualificado como comum, em especial, mediante a utilização do multiplicador correspondente.

No primeiro caso, a lei aplicável para definir se o tempo se qualifica como especial ou comum é a lei vigente à época da prestação do trabalho.

No segundo caso, a lei aplicável para definir se há possibilidade de conversão do tempo qualificado como especial em comum ou vice-versa, e, em havendo, quais os critérios (fator de conversão, p. ex.) a serem utilizados para esta conversão, é a do momento em que o segurado implementa todos os requisitos para o gozo da aposentadoria.

Este o teor da ementa resultante do julgamento-paradigma:

Na esteira do julgado, somente será possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95, publicada em 28-04-1995.

No caso dos autos, uma vez que não preenchidos os requisitos necessários à obtenção do benefício de aposentadoria especial até tal data, inviável a conversão de tempo de serviço comum em especial.

Assim, merece reforma a sentença no ponto.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, o demandante alcança, na DER (19-12-2000), 22 anos, 10 meses e 06 dias de tempo de serviço especial, insuficientes, pois, à concessão do benefício postulado.

Inviável, também, a análise de eventual reafirmação da DER, pois, tratando-se de pleito de conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, referida hipótese acarretaria desaposentação, possibilidade já expressamente afastada anteriormente.

Ainda, não há de se cogitar também da possibilidade de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor por conta do acréscimo decorrente da conversão de tempo de labor ora reconhecido como especial em comum, uma vez que se trata de período posterior a 28-05-1998, cuja possibilidade de conversão em comum já foi atingida pela coisa julgada.

Honorários advocatícios e custas processuais

Face à modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Tendo o INSS decaído de parte mínima do pedido, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, ficando a execução suspensa enquanto vigorar benefício de justiça gratuita.

Agravo retido do autor desprovido. Parcialmente providos o apelo do INSS e o reexame necessário para julgar improcedente o pedido de desaposentação, restando prejudicado o apelo do autor quanto à exigência de restituição de valores. Extinto, sem julgamento de mérito, ante a ausência de interesse de agir, com base no artigo 485, VI, do CPC, o pedido de reconhecimento da especialidade do labor prestado no intervalo posterior à aposentação, de 20-12-2000 a 04-05-2011. Ainda, parcialmente providas a apelação da Autarquia e a remessa necessária para afastar a conversão de tempo de serviço comum em especial. Por outro lado, parcialmente provido o apelo do autor, apenas para reconhecer a especialidade do período de 29-05-1998 a 19-12-2000, sem, todavia, direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido do autor, julgar extinto, sem exame do mérito, o pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial de 20-12-2000 a 04-05-2011, e dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 741, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DO AUTOR, JULGAR EXTINTO, SEM EXAME DO MÉRITO, O PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL DE 20-12-2000 A 04-05-2011, E DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.