Apelação Cível Nº 5001196-22.2016.4.04.7109/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOSE EVARISTO MARTINS LEMOS (IMPETRANTE)
ADVOGADO: CLEONILDA JUSTINA COPETTI (OAB RS026853)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
RELATÓRIO
A sentença proferida no mandado de segurança impetrado por José Evaristo Martins Lemos contra ato do Chefe da Agência do Posto de Benefícios do INSS em Bagé, que determinou a devolução dos valores recebidos indevidamente a título de auxílio-doença (NB 31/530.775.656-5) no período de 16/06/2008 a 30/12/2011 e o desconto nas prestações mensais do benefício de auxílio-doença concedido em 21 de janeiro de 2016 (NB 31/613.456.845-0), julgou improcedente o pedido.
A parte impetrante interpôs apelação. Argumentou que é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os valores recebidos a título de benefício previdenciário por força de determinação judicial precária posteriormente modificada não são passíveis de devolução, diante do seu manifesto caráter alimentar. Aduziu que, no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a jurisprudência também entende que não estão sujeitas à repetição as prestações de benefícios previdenciários percebidas de boa-fé. Alegou que, no caso em questão, a restituição exigida refere-se justamente a valores percebidos a maior pelo segurado por força de decisão judicial posteriormente reformada. Sustentou ainda a ausência de qualquer elemento indicativo de que os valores não tenham sido percebidos de boa-fé.
O INSS ofereceu contrarrazões.
A sentença foi publicada em 19 de abril de 2017.
Após a remessa do feito a este Tribunal Regional Federal, o Ministério Público Federal manifestou-se apenas pelo regular prosseguimento do feito.
Foi determinado o sobrestamento do processo até o julgamento do Tema 979 pelo Superior Tribunal de Justiça.
VOTO
Devolução de valores recebidos irregularmente
A respeito da devolução de valores de benefícios previdenciários recebidos indevidamente, dispõe o art. 115, inciso II, da Lei nº 8.213:
Art. 115: Podem ser descontados dos benefícios:
(...)
II - pagamento de benefícios além do devido.
(...)
§ 1º Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé.
Partindo da literalidade do dispositivo, o INSS entende caber sempre a restituição dos valores pagos indevidamente por erro administrativo, abstraindo-se a boa-fé ou a má-fé do beneficiário. No primeiro caso, a restituição seria feita em parcelas; no segundo, de uma só vez, conforme estabelece o art. 154 do Decreto nº 3.048/1999.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu acerca da matéria em julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos, em acórdão assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 979. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 884 E 885 DO CÓDIGO CIVIL/2002. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/1991. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA E MÁ APLICAÇÃO DA LEI. NÃO DEVOLUÇÃO. ERRO MATERIAL DA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO SOMENTE NA HIPÓTESE DE ERRO EM QUE OS ELEMENTOS DO CASO CONCRETO NÃO PERMITAM CONCLUIR PELA INEQUÍVOCA PRESENÇA DA BOA-FÉ OBJETIVA. 1. Da admissão do recurso especial: Não se conhece do recurso especial quanto à alegada ofensa aos artigos 884 e 885 do Código Civil, pois não foram prequestionados. Aplica-se à hipótese o disposto no enunciado da Súmula 211 do STJ. O apelo especial que trata do dissídio também não comporta conhecimento, pois não indicou as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os precedentes colacionados e também por ausência de cotejo analítico e similitude entre as hipóteses apresentadas. Contudo, merece conhecimento o recurso quanto à suposta ofensa ao art. 115, II, da lei n. 8.213/1991. 2. Da limitação da tese proposta: A afetação do recurso em abstrato diz respeito à seguinte tese: Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social. 3. Irrepetibilidade de valores pagos pelo INSS em razão da errônea interpretação e/ou má aplicação da lei: O beneficiário não pode ser penalizado pela interpretação errônea ou má aplicação da lei previdenciária ao receber valor além do devido. Diz-se desse modo porque também é dever-poder da Administração bem interpretar a legislação que deve por ela ser aplicada no pagamento dos benefícios. Dentro dessa perspectiva, esta Corte Superior evoluiu a sua jurisprudência passando a adotar o entendimento no sentido de que, para a não devolução dos valores recebidos indevidamente pelo beneficiário da Previdência Social, é imprescindível que, além do caráter alimentar da verba e do princípio da irrepetibilidade do benefício, a presença da boa-fé objetiva daquele que recebe parcelas tidas por indevidas pela administração. Essas situações não refletem qualquer condição para que o cidadão comum compreenda de forma inequívoca que recebeu a maior o que não lhe era devido. 4. Repetição de valores pagos pelo INSS em razão de erro material da Administração previdenciária: No erro material, é necessário que se averigue em cada caso se os elementos objetivos levam à conclusão de que houve boa-fé do segurado no recebimento da verba. Vale dizer que em situações em que o homem médio consegue constatar a existência de erro, necessário se faz a devolução dos valores ao erário. 5. Do limite mensal para desconto a ser efetuado no benefício: O artigo 154, § 3º, do Decreto n. 3.048/1999 autoriza a Administração Previdenciária a proceder o desconto daquilo que pagou indevidamente; todavia, a dedução no benefício só deverá ocorrer quando se estiver diante de erro da administração. Nesse caso, caberá à Administração Previdenciária, ao instaurar o devido processo administrativo, observar as peculiaridades de cada caso concreto, com desconto no beneficio no percentual de até 30% (trinta por cento). 6. Tese a ser submetida ao Colegiado: Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. 7. Modulação dos efeitos: Tem-se de rigor a modulação dos efeitos definidos neste representativo da controvérsia, em respeito à segurança jurídica e considerando o inafastável interesse social que permeia a questão sub examine, e a repercussão do tema que se amolda a centenas de processos sobrestados no Judiciário. Desse modo somente deve atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão. 8. No caso concreto: Há previsão expressa quanto ao momento em que deverá ocorrer a cessação do benefício, não havendo margem para ilações quanto à impossibilidade de se estender o benefício para além da maioridade da beneficiária. Tratou-se, em verdade, de simples erro da administração na continuidade do pagamento da pensão, o que resulta na exigibilidade de tais valores, sob forma de ressarcimento ao erário, com descontos nos benefícios, tendo em vista o princípio da indisponibilidade do patrimônio público e em razão da vedação ao princípio do enriquecimento sem causa. entretanto, em razão da modulação dos efeitos aqui definidos, deixa-se de efetuar o descontos dos valores recebidos indevidamente pelo segurado. 9. Dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015. (REsp 1381734/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 23/04/2021)
Essa é a redação da tese fixada:
Tema 979 - Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.
O relator, Ministro Benedito Gonçalves, ponderou que, nos casos de interpretação errônea ou má aplicação da lei previdenciária, é manifesta a boa-fé objetiva do beneficiário, seja porque o dever-poder de bem interpretar e aplicar a legislação é da administração, seja porque o cidadão comum não tem conhecimento jurídico para entender o complexo arcabouço normativo previdenciário.
Contudo, nas hipóteses de erro material ou operacional cometido pelo INSS, é preciso verificar se o beneficiário agiu com boa-fé objetiva, ou seja, tinha condições de compreender que o valor não era devido e se poderia ser dele exigido comportamento diverso, diante do seu dever de lealdade para com a administração previdenciária.
Na ocasião, os ministros da Primeira Seção do STJ modularam os efeitos da decisão, que será aplicada aos processos distribuídos na primeira instância a partir da publicação do acórdão.
Cabe destacar que o precedente não leva em consideração a boa-fé subjetiva. De acordo com a distinção doutrinária, a boa-fé subjetiva refere-se aos aspectos psicológicos e anímicos do agente, sua convicção de que efetivamente fazia jus à vantagem, sem a intenção de auferir benefício indevido.
Já a boa-fé objetiva identifica-se com o padrão de conduta a ser tomado pelo cidadão em sociedade; logo, não tem relevância a intenção, mas apenas o modelo social de comportamento pautado pelos deveres de lealdade, moralidade e honestidade. A boa-fé objetiva é analisada externamente, aferindo-se a correção da conduta do segurado a partir das suas ações concretas. Essa análise deve considerar os aspectos sociais envolvidos e as condições pessoais do segurado como grau de instrução, aptidão intelectual e capacidade de compreender o contexto jurídico de concessão do benefício.
No caso dos autos, a sentença examinou de forma acurada todas as circunstâncias que levaram à concessão e à revisão do benefício. Vejam-se os fundamentos da decisão:
Trata-se de demanda pela qual a parte autora postula a inexigibilidade da devolução dos valores recebidos no período de 16/06/2008 a 30/12/2011, em decorrência de decisão administrativa que determinou a restitução de valores recebidos a título de auxílio-doença. Alega que o benefício foi regularmente recebido neste período, não devendo ser devolvido, considerando o seu caráter alimentar, a legalidade e a boa-fé.
A princípio, cabe salientar que é pacífico o entendimento de que a autarquia previdenciária pode efetuar a suspensão e/ou alteração dos benefícios concedidos quando, por meio de procedimento administrativo adequado, forem constatadas irregularidades. Os processos de revisão de concessão e manutenção dos benefícios da previdência social, além de devidamente amparados pela legislação – atualmente pelo Decreto nº 3.048/99, art. 179 –, visam à preservação do interesse público e à regularidade dos atos administrativos.
Por ocasião da análise do pedido de liminar pelo Juízo, a matéria assim foi enfrentada na fundamentação da decisão (Evento 3), in verbis:
Para a concessão de medida liminar em mandado de segurança deverão estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a decisão definitiva da causa.
Nos documentos apresentados, especialmente o documento "Relatório Conclusivo Individual" (OUT2, pág.5), vê-se que há referência à Ação Judicial 5001078-22.2011.404.7109, não mencionada pelo Impetrante na inicial.
Compulsando paralelamente os autos do Procedimento Comum do Juizado Especial Cível n° 5001078-22.2011.404.7109 (já baixado), ajuizado em 14/07/2011, no qual o ora Impetrante requeria a concessão do AUXÍLIO DOENÇA DE DOIS ANOS (LI) ou da APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (grifos na origem), verifico que foi proferida sentença de improcedência, mantida em sede recursal, cuja íntegra é reproduzida a seguir:
"SENTENÇA
Embora comprovado, pela perícia judicial, que o autor está incapacitado para o desempenho da sua atividade profissional, não tem ele direito ao benefício de auxílio-doença. Explico:
Do que consta dos autos, especialmente do evento 48, PROCADM2, no dia 01/01/2007 o autor foi acometido de dor lombar súbita, ocasião em que foi diagnosticada a existência de hérnia discal lombar. No mês seguinte, em fevereiro de 2007, o autor foi submetido a uma cirurgia de hérnia discal, obtendo melhora, mas depois voltou a sentir dores, e hoje cogita por nova cirurgia, tendo sido indicada a colocação de pinos de fixação na coluna lombossacra. Segundo o expert, a volta da incapacidade do autor, após a cirurgia, tem data imprecisa, mas possivelmente surgiu 'um pouco antes de junho de 2008' (evento 20).
Sendo assim, considerando que o autor manteve contrato de trabalho até julho de 2000 e somente voltou a contribuir para a Previdência Social, na condição de contribuinte individual, em dezembro de 2006, evento 47, tenho como manifesta a intenção do demandante em retomar a qualidade de segurado quando já se encontrava incapacitado para o serviço. (grifei)
Não há, por outro lado, dentro do contexto dos autos, como reconhecer que o autor tenha efetivamente trabalhado, por pelo menos quatro meses, após o surgimento da doença, de forma a garantir o retorno à condição de segurado da Previdência Social.
Ante o exposto, julgo improcedente a ação. Sem custas e honorários, porque incabíveis à espécie.
Bagé/RS, 30 de julho de 2012.
Loraci Flores de Lima
Juiz Federal"
Com efeito, a situação que ora se apresenta é diferente daquelas em que há o desconto no valor do benefício a título de repetição de valor pago a maior pelo INSS, seja por erro administrativo, seja por decisão judicial revogada, onde a jurisprudência tem sido no sentido de que as verbas pagas a maior pela autarquia previdenciária aos segurados possuem indiscutível caráter alimentar e foram presumidamente recebidas de boa-fé por estes, sendo, portanto, irrepetíveis.
No presente caso, a apuração do débito para com o INSS decorreu de revisão administrativa em que houve, pelos documentos juntados aos autos, o devido procedimento legal.
A sentença reproduzida acima, se não afirma que houve má-fé do ora Impetrante, ao menos arranha a presumida boa-fé e demonstra que o demandante concorreu para o recebimento indevido do Auxílio-Doença NB 31/530.775.656-5.
Portanto, havendo indícios de que houve má-fé do Impetrante quando da concessão do referido benefício, entendo ser cabível a cobrança do valor recebido indevidamente.
A contrario sensu, cito as seguintes jurisprudências do Egrégio TRF da 4ª Região:
REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE E BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INACUMULABILIDADE. BOA-FÉ DO SEGURADO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. Dada a manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário, a norma do inciso II do art. 115 da Lei nº 8.213/91 deve restringir-se às hipóteses em que, para o pagamento a maior feito pela Administração, tenha concorrido o beneficiário. No caso dos autos, considerando que a boa-fé deve ser presumida e que não há indícios, de que o impetrante tenha agido de má-fé, entendo ser possível a suspensão da exigibilidade do débito descrito no ofício da folha 17. Ademais, o INSS, nas informações sequer alegou que o impetrante tenha agido maliciosamente, o que demonstra que, de fato, houve erro administrativo não imputável ao impetrante. (TRF/4ª Região, 6ª Turma; RE 5002078.85.2010.404.7208/SC; DE 12/07/2012; Relator Vivian Josete Pantaleão Caminha). (grifei)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ CONFIGURADA. É certo que o Instituto Nacional do Seguro Social tem direito de promover a execução dos seus créditos inseridos em dívida ativa. Todavia, para a cobrança de valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário, ou assistencial, em face do caráter alimentar dessas verbas e, em decorrência, da sua irrepetibilidade, é imprescindível a demonstração da má-fé do beneficiário em processo judicial próprio com a observância do contraditório e ampla defesa. (TRF4, AC 5000403-83.2011.404.7004, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, D.E. 16/04/2012)
PREVIDENCIÁRIO. DESCONTOS DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. ERRO IMPUTADO AO PRÓPRIO INSS. BOA FÉ DO SEGURADO CONFIGURADA. INDEVIDO O RESSARCIMENTO Dada a manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário, o pagamento indevido feito pela Administração, sem que o beneficiário tenha concorrido com má-fé para tal, é irrestituível. Precedentes da Terceira Seção desta Corte pela aplicação do princípio da irrepetibilidade ou não devolução dos alimentos quando configurada a boa fé do segurado. (TRF4, AC 5000680-79.2014.404.7009, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 29/01/2015)
Assim, não verifico, em juízo de cognição sumária, a presença dos requisitos aptos ao deferimento da liminar."
Agora, em sede de cognição exauriente não vejo razões suficientes para alterar a compreensão acerca da matéria, conforme decidido.
Assim, constatado equívoco na concessão do benefício, mostra-se legítima a devolução dos valores recebidos indevidamente, de modo a evitar o enriquecimento sem causa do segurado, como previsto no art. 115, II, da Lei n° 8.213/91 e art. 884 do Código Civil, já que percebidos sem causa jurídica eficiente.
Destarte, é devido o ressarcimento dos valores percebidos pela parte autora a título de auxílio-doença (NB 530.775.656-5) durante o período de 16/06/2008 a 30/12/2011.
A despeito de a parte impetrante sustentar que o benefício foi recebido em decorrência de decisão judicial precária posteriormente modificada, não apresentou qualquer prova desse fato. Assinale-se que, no processo mencionado na sentença (nº 5001078-22.2011.404.7109), o juízo não concedeu antecipação da tutela.
Por outro lado, ainda que se caracterize a hipótese de cometimento de erro administrativo acerca da qualidade de segurado do requerente na data de início da incapacidade, a alegação de boa-fé está destituída de subsídios que possam levar a entendimento diverso da expendido na sentença. O impetrante apenas afirmou a falta de elemento indicativo de que os valores não tenham sido percebidos de boa-fé, porém não impugnou de forma fundamentada a conclusão do juízo de primeiro grau que considerou a existência de indícios de má-fé, tendo em vista a manifesta intenção da parte de retomar a qualidade de segurado quando já estava incapacitada para o trabalho. Aliás, sequer o impetrante juntou aos autos o inteiro teor do processo administrativo que possibilitasse o exame das circunstâncias em que se deu a prática do ato impetrado.
Dessa forma, é legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício de auxílio-doença (NB 31/613.456.845-0), conforme a orientação fixada no Tema 979 do STJ.
Conclusão
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte impetrante.
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Apelação Cível Nº 5001196-22.2016.4.04.7109/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOSE EVARISTO MARTINS LEMOS (IMPETRANTE)
ADVOGADO: CLEONILDA JUSTINA COPETTI (OAB RS026853)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
EMENTA
previdenciário. desconto de valores recebidos indevidamente por beneficiário da previdência social. tema 979 do superior tribunal de justiça. erro da administração. indícios de má-fé.
1. Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. (Tema 979 do Superior Tribunal de Justiça)
2. Prevalece a conclusão da sentença acerca da existência de indícios de má-fé, tendo em vista a manifesta intenção da parte de retomar a qualidade de segurado quando já estava incapacitada para o trabalho, se o recurso não apresenta impugnação fundamentada que conduza a entendimento diverso.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de outubro de 2022.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003530614v4 e do código CRC f5dbb47e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/10/2022 A 18/10/2022
Apelação Cível Nº 5001196-22.2016.4.04.7109/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: JOSE EVARISTO MARTINS LEMOS (IMPETRANTE)
ADVOGADO: CLEONILDA JUSTINA COPETTI (OAB RS026853)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/10/2022, às 00:00, a 18/10/2022, às 16:00, na sequência 378, disponibilizada no DE de 29/09/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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