EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. TEMPO RURAL. AUSÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL. SÚMULA 149/STJ. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL. REGRAS ATUAIS. CONCESSÃO. LEI Nº 11. 960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. TRF4. 5003803-34.2013.4.04.7005

2. O trabalho do Perito Judicial limita-se a apurar as condições ambientais e, frente a elas, exarar o seu parecer. O objetivo da realização da perícia é colher a verdade dos fatos, mediante apuração dos dados por profissional habilitado e imparcial, o que foi feito. Nessas condições, deve ser rejeitada a alegação de cerceamento de defesa, considerando que o laudo pericial, inclusive, foi complementado para esclarecimento de questão levantada pelo próprio INSS.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte ré, negar provimento ao Apelo Adesivo da parte autora e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do Acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações das partes e remessa oficial contra sentença (evento 101, SENT1) que julgou parcialmente procedente o pedido, cujo dispositivo possui o seguinte teor:

A parte ré apelou (evento 106, APELAÇÃO1). Pediu a anulação da sentença, determinando-se a complementação pericial, respondendo-se efetivamente aos quesitos do INSS, ou, na impossibilidade, a designação de novo perito. Sustenta não ter sido oportunizada ao INSS a possibilidade de exercício pleno da produção de prova contrária ao direito do autor. Subsidiariamente, pede a aplicação do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com observação da redação dada pela Lei nº 11.960/09.

A parte autora apelou adesivamente (evento 109, RECADESI2) postulando o reconhecimento do tempo de serviço rural pleiteado na peça vestibular.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

A parte autora interpôs Agravo Retido em face de decisão que limitou o objeto de realização da perícia judicial.

Consoante art. 523 do Código de Processo Civil/1973, e seu § 1º, há necessidade de requerimento expresso nas razões ou na resposta à apelação de que o aludido recurso seja apreciado preliminarmente pelo Tribunal, in verbis:

Ante a inobservância do referido preceito legal, face à ausência de requerimento de apreciação do agravo em sede preliminar de recurso ou contrarrazões, não conheço do agravo retido.

Sustenta o INSS ter havido cerceamento de defesa, pois a perita judicial não teria respondido aos quesitos que apresentou, o que lhe dificultou o exercício pleno da produção de prova contrária ao direito do autor.

Observo que na perícia judicial (eventos 82 e 93) a Vistora Oficial realizou análise fática in loco das condições ambientais, ato ao qual não compareceu o INSS, embora possibilitado a acompanhar a perícia.

A expert realizou entrevista com os empregadores e mensurou os níveis de pressão sonora a que esteve exposta a parte autora.

A insurgência do INSS não se sustenta, pois não demonstrou interesse em acompanhar o ato judicial, limitando-se a alegar que não foram respondidos os seus quesitos, sustentando a tese de cerceamento de defesa.

Em resposta aos quesitos apresentados pelo INSS, a Srª Perita limitou-se a responder o seguinte: "O trabalho desta perita é realizar uma avaliação, o que foi feita e consta no Laudo Pericial e não discordar de outros Laudos apresentados".

Corretíssima a atitude da expert, pois seu trabalho limita-se a apurar as condições ambientais e, frente a elas, exarar o seu parecer. Os quesitos apresentados pelo INSS tentam induzir a perita a respondê-los com base em fatos que não apurou, na nítida intenção de desqualificar dados oficiais colhidos em Juízo.

O objetivo da realização da perícia é colher a verdade dos fatos, mediante apuração dos dados por profissional habilitado e imparcial, o que foi feito.

Nessas condições, rejeito a alegação de cerceamento de defesa, considerando que o laudo pericial, inclusive, foi complementado para esclarecimento de questão levantada pelo próprio INSS.

Tratando-se de rurícola, cumpre ao julgador valorar os fatos e circunstâncias evidenciados com ênfase no artigo 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil e levar em conta a realidade social em que inserido o trabalhador, na qual predomina a informalidade na demonstração dos fatos. Vale lembrar que não se mostra razoável exigir que os documentos carreados ao processo sigam sempre a forma prescrita em lei, por isso devem ser considerados válidos quando de outra forma atingir a finalidade precípua de comprovar o exercício da atividade rural, consoante disposto no art. 244 do CPC.

Visando à comprovação do efetivo exercício nas atividades agrícolas, a parte autora poderá apresentar, alternativamente, os documentos relacionados nos incisos do artigo 106 da Lei de Benefício (rol não exaustivo), não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no parágrafo 3º do art. 55 da Lei n.º 8213/91 e Súmula n.º 149 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Registre-se que o início de prova material, consoante interpretação sistemática da lei, configurar-se-á mediante documentos que comprovem o exercício da atividade nos períodos postulados, devendo ser contemporâneos à época dos fatos que se pretende comprovar, ainda que parcialmente.

Outrossim, não há impedimento a que sejam considerados os documentos emitidos em período próximo ao controverso, desde que indiquem a continuidade da atividade rural.

Sabe-se, ainda, que os documentos expedidos em nome de integrantes do grupo familiar e a qualificação em certidões têm sido aceitos pela jurisprudência como início de prova material, haja vista que o trabalho com base em uma única unidade produtiva tem como regra a documentação emitida em nome de uma única pessoa. Esse entendimento, aliás, reproduz a orientação consolidada no âmbito das Turmas integrantes da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp n.º 603.663/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 19-04-2004; REsp n.º 461.302/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 12-05-2003).

Em sendo assim, o importante é a apresentação de documentos que caracterizem o efetivo exercício da atividade rural, os quais, como já referido, não precisam estar em nome da parte autora para serem tidos como início de prova do trabalho rural, pois não há essa exigência na lei e, via de regra, nesse tipo de entidade familiar os atos negociais são efetivados em nome do chefe do grupo familiar, geralmente o chefe da unidade familiar, o qual, normalmente é o genitor. Nesse sentido: EDREsp n.º 297.823/SP, STJ, 5.ª T, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 26.08.2002; AMS n.º 2001.72.06.001187-6/SC, TRF 4.ªR, 5.ªT, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum, DJU de 05-06-2002).

De outro modo, a qualificação de lavrador ou agricultor em atos do registro civil tem sido considerada, também, como início de prova material, se contemporânea aos fatos, podendo estender-se ao cônjuge, se caracterizado o regime de economia familiar (STJ - AgRg no REsp n.º 318511/SP, 6.ª T, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJU de 01.03.2004 e AgRg nos EDcl no Ag n.º 561483/SP, 5.ª T, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 24-05-2004). Ademais, não se exige prova material plena da atividade rural em todo o período requerido, mas início de prova material, o que vai ao encontro da realidade social no sentido de não inviabilizar a concessão desse tipo de benefício.

No tocante à possibilidade do cômputo do tempo na qualidade de segurado especial a partir dos 12 anos de idade, a Terceira Seção desta Corte ao apreciar os Embargos Infringentes em AC n.º 2001.04.01.025230-0/RS, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, na sessão de 12-03-2003, firmou entendimento no sentido da possibilidade do cômputo do tempo de serviço laborado em regime de economia familiar a partir dessa idade, na esteira de iterativa jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, tendo recentemente a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o AI n.º 529694/RS, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, com decisão publicada no DJU de 11-03-05, se pronunciado a favor do reconhecimento do tempo de serviço agrícola ao menor de quatorze anos, não merecendo tal questão maiores digressões.

Nos casos de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, o art. 55, § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, previu o cômputo do tempo rural, independentemente de contribuições, quando anterior à sua vigência, ipsis literis:

Dessarte, o tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei n.º 8.213/91 pode ser computado para a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, sem recolhimento de contribuições, por expressa ressalva do § 2.º do art. 55 da referida lei, salvo para carência. Frise-se que o e. Superior Tribunal de Justiça pacificou recentemente, por sua 3.ª Seção, a matéria, consoante o seguinte precedente: EREsp 576741/RS, Min. Hélio Quaglia Barbosa, 3.ª Seção, DJU de 06-06-05. O e. Supremo Tribunal Federal possui o mesmo posicionamento (AgRg.RE n.º 369.655/PR, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 22-04-2005 e AgRg no RE n.º 339.351/PR, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 15-04-2005).

Por outro lado, no que tange ao inciso IV do art. 96 da Lei de Benefícios (cuja nova redação, conferida pela mencionada medida provisória, passou a prever que o cômputo de tempo de serviço, nos termos do §2.º do art. 55 da Lei n.º 8.213/91, só seria realizada por intermédio de indenização das exações correspondentes ao interregno correspondente), também impugnado na mesma ação, o STF, emprestando-lhe interpretação conforme à Constituição, afastou-lhe a aplicação em relação ao trabalhador rural enquanto este estava desobrigado de contribuir ao Regime Geral de Previdência Social, justificando-se tal restrição apenas em relação à contagem recíproca de tempo de serviço público.

Nessa senda, se as Leis n.º"s 8.212 e 8.213/91 estabeleceram, respectivamente, o regime de custeio e de benefícios da Previdência Social, tendo estipulado, outrossim, a quota de participação do segurado especial na manutenção do sistema previdenciário, tratando-se o tributo em apreço de contribuição social, a sua incidência deve observar o ditame do art. 195, §6.º, da Constituição Federal. Destarte, as exações em comento, a princípio só poderiam ser exigidas após noventa dias da data da publicação da lei que as instituiu, de sorte que, tendo a normativa de regência sido publicada em 25 de julho de 1991, a data de início da cobrança das contribuições previdenciárias seria dia 22 de outubro daquele ano, à míngua da correspondente fonte de custeio de tempo de serviço rural em regime de economia familiar, posicionamento, aliás, já assentado no art. 184, inc. V, do Decreto n.º 2.172/97 e no art. 127, inc. V, do Decreto 3.048/1999, o qual expressamente refere que o tempo de contribuição do segurado trabalhador rural anterior à competência de novembro de 1991 será computado. Assim, possível a extensão daquela data até 31-10-1991.

Verifica-se, por conseguinte, que a contagem do intervalo temporal a ser declarado para fins de averbação no RGPS, todo ele compreendido anteriormente a 31-10-1991, independe de repasse ao erário das contribuições previdenciárias relativas a esse período.

Ressalte-se que o tempo de serviço rural sem o recolhimento das contribuições, em se tratando de regime de economia familiar, aproveita tanto ao arrimo de família como aos demais dependentes do grupo familiar que com ele laboram (STJ - REsp 506.959/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 07-10-03 e REsp n.º 603.202, Rel. Min. Jorge Scartezzini, decisão de 06-05-04).

No caso concreto, assim decidiu o Juízo a quo acerca do tempo de serviço rural alegado:

Não há reparos à fundamentação supra, que adoto como razões de decidir a fim de evitar tautologia, vez que não é possível extrair-se conclusão outra senão a de que, no caso concreto, há, de fato, início insuficiente de prova material, contrária à previsão expressa do art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/91.

Cumpre frisar que a prova testemunhal não pode ser exclusivamente utilizada sem documentos que a sustente, nos termos da Súmula n° 149 do STJ, in verbis:

Assim, deixo de reconhecer o desempenho de atividade campesina em regime de economia familiar no período postulado, mantendo a sentença monocrática nesse particular.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

Sobre o tempo de serviço especial postulado, assim decidiu o Juízo a quo:

Ratifico a sentença a quo, também nesse particular, pois de acordo com as provas produzidas. O laudo pericial apontou que no período de 28/02/2005 a 30/10/2012 a parte autora exerceu a atividade de motorista de caminhão exposto ao ruído de 89,6 dB(A), nível de pressão sonora excessivo para o período em questão.

Observo que o índice de ruído mensurado e considerado excessivo, encontra enquadramento como especial face ao entendimento firmado pelo STJ no ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), precedente de aplicação obrigatória, corretamente observado pela sentença atacada.

Por tais razões, mantenho a sentença monocrática, reconhecendo como tempo de serviço especial o interregno de 28/02/2005 a 30/10/2012, a ser convertido em tempo de serviço comum pelo fator 1,4.

O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.

Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:

Somando-se os períodos reconhecidos judicialmente com os averbados administrativamente, a parte autora computa o seguinte tempo de serviço/contribuição:

Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de serviço (30 anos).

Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a idade (53 anos) e o pedágio (3 anos, 6 meses e 22 dias).

Por fim, em 30/10/2012 (DER) tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015, no valor de 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição, desde julho de 1994, com aplicação do fator previdenciário, atualizados até 30/10/2012, fundamentado no art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC nº 20/98 c/c art. 29 da Lei nº 8.213/91, redação dada pela Lei nº 9.876/99, e art. 53 da Lei nº 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto nº 3.048/99.

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

Quanto à data de início do benefício, cumpre referir que o TRF da 4ª Região tem considerado, via de regra, que os efeitos financeiros devem retroagir à data de entrada do requerimento de concessão do benefício, desimportando se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido. Saliento que tal não se aplica apenas naquelas hipóteses em que, além de não haver pedido específico de verificação da especialidade quando do requerimento, tampouco juntada de documentação que a pudesse comprovar, for absolutamente inviável, em face da atividade exercida, a consideração prévia da possibilidade de reconhecimento da especialidade. Nesse sentido, o voto do Desembargador Celso Kipper, com ressalva de fundamentação, na AC n. 5015673-92.2012.404.71-08/RS, de que fui Relator, julgada em 03/07/2013.

Nessas condições, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição é devido à parte autora desde 30/10/2012 (DER).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Tendo em vista que a parte autora obteve o benefício postulado, entendo que sucumbiu minimanente. Assim, condeno exclusivamente o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 162.113.011-5), a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

O Apelo da parte ré, no que versa sobre os consectários legais, deve ser reconhecido como parcialmente provido, pois foi conhecido e será analisado na fase de cumprimento da Sentença, sem a determinação categórica dos índices e critérios a serem aplicadas no caso presente, possibilitando inclusive a transação/conciliação entre as partes litigantes, de forma a agilizar a solução do feito. No ponto, resta prejudicada a remessa oficial (e improvida quanto ao restante).

Negado provimento ao Apelo Adesivo da parte autora.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte ré, negar provimento ao Apelo Adesivo da parte autora e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do Acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 1009, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE RÉ, NEGAR PROVIMENTO AO APELO ADESIVO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.