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EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA. TRF4. 0007300-73.2014.4.04.0000

Data da publicação: 03/07/2020 23:37

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA. 1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. Caso em que, embora o pedido de antecipação da tutela tenha sido formulado initio litis, conclui-se pela verossimilhança do direito alegado, visto que a parte requerente postula restabelecimento de benefício e apresentou documentos e demais elementos suficientes para comprovar a incapacidade para o trabalho. 3. O fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a parte segurada estar incapacitada para o exercício de atividade laborativa, o que a faz necessitar do benefício para prover seu sustento. (TRF4, AG 0007300-73.2014.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator para Acórdão JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 24/04/2015)


D.E.

Publicado em 27/04/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007300-73.2014.404.0000/RS
RELATOR
:
Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA
REL. ACÓRDÃO
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE
:
GILMAR CALGAROTTO
ADVOGADO
:
Jeferson Zanella e outro
AGRAVADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA.
1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. Caso em que, embora o pedido de antecipação da tutela tenha sido formulado initio litis, conclui-se pela verossimilhança do direito alegado, visto que a parte requerente postula restabelecimento de benefício e apresentou documentos e demais elementos suficientes para comprovar a incapacidade para o trabalho. 3. O fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a parte segurada estar incapacitada para o exercício de atividade laborativa, o que a faz necessitar do benefício para prover seu sustento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de abril de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator para Acórdão


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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007300-73.2014.404.0000/RS
RELATOR
:
Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA
AGRAVANTE
:
GILMAR CALGAROTTO
ADVOGADO
:
Jeferson Zanella e outro
AGRAVADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão que indeferiu a antecipação da tutela objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

Sustenta a Agravante estarem comprovados os requisitos que autorizam a concessão da tutela antecipada. Afirma que os atestados médicos juntados demonstram que não tem mais condições de exercer atividades laborativas.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo, não foi apresentada contraminuta.

É o relatório.
VOTO
Conforme se extrai da análise dos autos (fl. 20), foi indeferido o pedido de prorrogação e mantido o pagamento do benefício de auxílio-doença até 06-11-2014, em razão de exame médico pericial concluindo que não existe incapacidade para o trabalho e/ou atividade habitual.

Entendo que as conclusões da perícia administrativa do INSS podem ser afastadas desde que a parte autora traga aos autos prova robusta da alegada incapacidade.

Contudo, após a cessação do benefício foram acostados aos autos dois atestados médicos (fls. 22-23).

Logo, verifico que a prova acostada não enseja o deferimento, de plano, da antecipação de tutela requerida, mostrando-se necessária a instrução probatória, com a realização de perícia médica judicial.

Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator


Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7388609v2 e, se solicitado, do código CRC 724769B3.
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007300-73.2014.404.0000/RS
RELATOR
:
Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA
AGRAVANTE
:
GILMAR CALGAROTTO
ADVOGADO
:
Jeferson Zanella e outro
AGRAVADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir, pois entendo que é caso de dar provimento ao Agravo de Instrumento para restabelecer ao agravante o benefício de auxílio-doença.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, cancelado administrativamente após perícia realizada por expert do INSS.

Sustenta o agravante, em síntese, que continua incapacitado para o trabalho.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.

Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho, conforme se vê da Comunicação de decisão do INSS de fl. 20.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em nov/14, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:

a) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 31-07-14 a 06-11-14 (fl. 20);
b) atestado de cirurgião de joelho e artroscopia de 23-10-14 (fl. 21), referindo lesão meniscal em joelho direito, incapacitado para exercer sua atividade habitual, necessitando avaliação para afastamento por tempo indeterminado, tem indicação de cirurgia, aguardando pelo SUS (CID 10 M23.2); atestado de médico da Prefeitura de 24-11-14 (fl. 22), referindo lesão meniscal em joelho direito, incapacidade para sua atividade habitual, necessitando avaliação para afastamento do trabalho por tempo indeterminado, aguardando cirurgia (CID M23.2); atestado de médico da Prefeitura de 21-11-14 (fl. 23), onde consta que não possui condições para o trabalho (CID M23.2); atestado de cirurgião de joelho e artroscopia de 31-07-14 (fl. 24), referindo lesão meniscal em joelho direito, incapacitado para exercer sua atividade habitual, necessitando avaliação para afastamento por tempo indeterminado, aguardando cirurgia (CID 10 M23.2);
c) receitas de 23-10-14 (fl. 25) e de 31-07-14 (fl. 26); orçamento cirúrgico (fl. 27); RM do joelho D de 18-07-14 (fl. 28);
d) CI em que consta nascimento em 13-02-66 (fl. 17) e notas fiscais de produtor em seu nome de 2011/14 (fls. 29/36).

Frente a tal constatação, em especial a existência de atestados médicos contemporâneos ao cancelamento administrativo do auxílio-doença que gozou até nov/14, no sentido de que estaria incapacitado, inclusive aguardando cirurgia, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora.

Portanto, configurada está a verossimilhança do direito alegado.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravante padecer de moléstia que o incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)

Frente ao exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007300-73.2014.404.0000/RS
ORIGEM: RS 00035075020148210120
RELATOR
:
Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA
PRESIDENTE
:
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE
:
GILMAR CALGAROTTO
ADVOGADO
:
Jeferson Zanella e outro
AGRAVADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 710, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGENCIA.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
VOTANTE(S)
:
Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 07/04/2015 09:20:16 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)


Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7474828v1 e, se solicitado, do código CRC D890D8CC.
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Signatário (a): Gilberto Flores do Nascimento
Data e Hora: 09/04/2015 19:14




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