EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. TEMA 979. TRF4. 5016755-30.2013.4.04.7107

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5016755-30.2013.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)

APELANTE: NEUSA FRIEDRICH JUNG (Curador) (RÉU)

APELANTE: ALVARO HUGO FRIEDRICH (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS ajuizou ação de procedimento comum contra ÁLVARO HUGO FRIEDRICH objetivando a restituição de valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário.

Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo (evento 91, SENT1):

" Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora, resolvendo o mérito da causa, na forma prevista pelo artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil instituído pela Lei nº 13.105/2015.

Sendo sucumbente, responde a parte autora por honorários advocatícios em favor da parte contrária, que fixo em 10% do valor da causa, tendo presentes o disposto no parágrafo 3º do artigo 85 do novo CPC e os demais fatores legais.

Não são devidas custas processuais pelo demandante, em virtude da isenção estabelecida em seu favor pelo inciso I do artigo 4º da Lei nº 9.289/96.

Intimem-se as partes e o MPF. Sendo interposta apelação, intime-se a parte contrária para oferecer contrarrazões, no prazo legal, e, após, encaminhem-se os autos ao TRF da 4ª Região."

Apelam as partes.

O INSS defende que a ausência de demonstração da má-fé do segurado não afasta seu dever de restituir os valores recebidos de maneira indevida, sendo ela relevante apenas para definir a possibilidade de parcelamento, nos termos do art. 115 da Lei nº 8.213/91. Argumenta que, enquanto não declarada a inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/1991, o Poder Judiciário não pode deixar de aplicá-lo.

O réu, por sua vez, afirma que o pedido foi julgado improcedente com base apenas em um dos motivos alegados pelo réu, qual seja recebimento dos valores de boa-fé. Assim, caso a Corte tenha entendimento contrário, deve ser analisada a existência de nulidade da sentença​​​​​​, pelo cerceamento da defesa, já que não fora realizada perícia médica. Argumenta, ainda, que a incapacidade do requerido para o trabalho deu-se em momento no qual possuía a qualidade de segurado, em 16/11/2009.

Com contrarrazões pelo INSS (evento 110, CONTRAZAP1), vieram os autos a esta Corte.

Nesta instância, foi determinado o sobrestamento do processo até o julgamento do Tema 979 do STJ.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo o apelo do INSS, pois cabível, tempestivo e dispensado de preparo.

Apelação da parte ré. Não conhecimento.

O apelo da parte ré não deve ser conhecido, em razão da ausência de interesse recursal, já que a sentença atacada julgou inteiramente improcedente a ação, não se justificando, assim, qualquer insurgência do demandado. Com efeito, como é sabido, os motivos não fazem coisa julgada, de modo que não há interesse em ver analisado este ou aquele fundamento.

Mérito

Ressarcimento ao erário

A sentença, em fundamentação clara e coerente, concluiu que é indevida a restituição de valores ao erário, pois inexistente má-fé do réu, mas equívoco do INSS na analise do preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício por incapacidade.

Dessa forma, adoto os fundamentos da sentença como razões de decidir (evento 91, SENT1):

" Inicialmente, não prospera a nulidade do processo administrativo arguida pelo réu, pois, além de não existir comprovação inequívoca do acometimento de limitações cognitivas durante o seu processamento, não se verifica a existência de efetivo prejuízo às garantias do contraditório e da ampla defesa, na medida em que foram por ele interpostos recursos contra as exigências de devolução dos valores recebidos a título de auxílio-doença (evento 1, PROCADM2, p. 20-22 e PROCADM3, p. 22-25), os quais foram considerados tempestivos e analisados em seu mérito (PROCADM2, p. 23-35, PROCADM3, p. 28-33).

Sob outro aspecto, consta expressamente do laudo da primeira perícia médica administrativa a que o demandado se submeteu, em 17.09.2008, que ele apresentava gonartrose e se queixava de fortes dores ao nível de ambos os joelhos, que lhe dificultavam o exercício de suas atividades profissionais como pedreiro autônomo, tendo apresentado RX do joelho esquerdo datado de 10.06.2008, com sinais de artrose por redução de espaços articulares, esclerose subcondral e osteófitos, e resposta a SIMA - Solicitação de Informações ao Médico Assistente assinada pelo médico Gregor Hermann (CRM 23098), dando conta de que já era portador da doença em novembro de 2007, a qual implicava restrição para o trabalho (evento 74, LAUDO1, p. 1). Também consta do laudo que o réu contava, então, com 69 anos de idade, o que converge com sua data de nascimento, 28.12.1938.

Diante da presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, os registros constantes do referido laudo médico-pericial se presumem verdadeiros, salientando-se, ademais, que os laudos periciais do Sistema de Administração de Benefícios por Incapacidade - SABI, do INSS, são registrados apenas em meio eletrônico, com descrição circunstanciada dos documentos médicos apresentados pelos segurados, os quais não são preservados, nem mesmo por cópia.

Embora a conclusão da referida perícia tenha se orientado no sentido da inexistência de incapacidade laborativa, foi ressalvado, ao final, que se tratava de doença anterior ao reinício de contribuições ao INSS, tendo havido, aparentemente, indeferimento da concessão de benefício por motivo diverso do real, circunstância que veio a ser corrigida posteriormente, quando da revisão das concessões de auxílio-doença que constituem objeto desta ação, mediante fixação da data de início da incapacidade em 01.11.2007, com base na afirmação, pelo médico assistente do demandado, de que ele já era portador de gonartrose em novembro de 2007, com restrição ao desempenho de atividade profissional (evento 1, PROCADM2, p. 5-6).

Considerando que se trata de doença crônico-degenerativa, de evolução sabidamente lenta e gradual, e que o réu já contava com idade avançada e se queixava de fortes dores nos joelhos em setembro de 2008, afigura-se suficientemente justificada a fixação do início da incapacidade laborativa menos de um ano antes, em data na qual ele já se encontrava em acompanhamento médico e apresentava, segundo seu próprio médico assistente, restrições para o trabalho, de sorte que cabia ao demandado apresentar documentos para demonstrar o contrário, ou seja, que não estava incapacitado para o trabalho em novembro de 2007.

O fato de serem mencionadas por seu médico assistente apenas restrições, e não incapacidade laborativa propriamente dita, não é suficiente para indicar que estivesse capacitado para o trabalho, pois a mera existência de restrições decorrentes de artrose nos joelhos seguramente prejudica de modo relevante o desempenho da atividade de pedreiro - que, além de ser exercida em pé, demanda esforço físico -, quanto mais para pessoa com quase 70 anos de idade.

Em suma, reputa-se legítima a revisão administrativa das concessões de auxílio-doença ao réu, observando-se que, além de não ter sido questionada a constatação de que não ostentava a qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social em novembro de 2007, os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS constantes dos autos do processo administrativo revelam que, após um único período de contribuições, compreendido entre 01.10.2004 e 12.02.2005, ele somente voltou a contribuir a contar de janeiro de 2008 (evento 1, PROCADM2, p. 7-9), de modo que efetivamente havia perdido a qualidade de segurado ao se tornar incapacitado para o trabalho, em novembro de 2007, devido ao decurso de prazo superior ao previsto no artigo 15, inciso II, da Lei nº 8.213/91 para manutenção de tal qualidade independentemente do recolhimento de contribuições, além de ser a incapacidade preexistente às novas contribuições, impedindo o acesso aos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença, por força das vedações contidas nos parágrafos 2º do artigo 42 e único do artigo 59, da mesma Lei.

Por outro lado, o demandado também alega a inexigibilidade da devolução dos valores por ele recebidos a título de auxílio-doença, com fundamento no princípio da irrepetibilidade das verbas alimentares.

Nesse aspecto, apesar de efetivamente constituírem, os proventos de benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 115, inciso II, prescreve a devolução dos valores recebidos indevidamente a tal título, afastando a irrepetibilidade das prestações assim percebidas.

Entretanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido do descabimento da restituição dos valores recebidos indevidamente, de boa-fé, pelo beneficiário da Previdência Social, conforme se extrai do teor da ementa de julgado a seguir parcialmente transcrita:

PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DO (sic) VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. DESNECESSIDADE. VERBAS DE NATUREZA ALIMENTAR. PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE. MENOR SOB GUARDA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO DO ROL DE DEPENDENTES. ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO ART. 16, § 2º DA LEI 8.213/91. 1. Nos casos de verbas alimentares, surge tensão entre o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa e o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, fundado na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). Esse confronto tem sido resolvido, nesta Corte, pela preponderância da irrepetibilidade das verbas de natureza alimentar recebidas de boa-fé pelo segurado. [...] (AGRESP 201202354264, CASTRO MEIRA - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/02/2013)

Também o Tribunal Regional Federal da 4ª Região firmou posicionamento nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. DESCONTOS ADMINISTRATIVOS. CARÁTER ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. 1. Esta Corte vem se manifestando no sentido da impossibilidade de repetição dos valores recebidos de boa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias, sendo relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99. 2. Hipótese em que, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos, deve ser afastada a cobrança dos valores determinada pela Autarquia. (TRF4, AC 5000979-19.2015.404.7107, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 18/05/2017)

Em prestígio aos princípios da segurança jurídica e da economia processual, cumpre seja observada dita orientação jurisprudencial.

Na espécie, conforme exposto anteriormente, resta evidente que houve erro administrativo na ausência de consideração de elementos indicativos da preexistência da incapacidade laborativa à refiliação previdenciária do demandado disponíveis desde o primeiro exame médico-pericial a que ele se submeteu perante a autarquia previdenciária, parte dos quais havia sido requisitada pelo próprio perito, mediante Solicitação de Informações ao Médico Assistente - SIMA.

De outra parte, não é possível afirmar que o demandado tenha se conduzido de má-fé ou contribuído para o erro que culminou com o deferimento dos benefícios por incapacidade que percebeu, pois foi por ele próprio apresentado subsídio médico que, ao ser posteriormente reavaliado, permitiu fixar o marco inicial da incapacidade laborativa em momento anterior ao seu reingresso no RGPS.

Assim, conclui-se não ser exigível do réu a restituição dos valores indevidamente recebidos a título de auxílio-doença, em virtude de erro na fixação da data de início da incapacidade praticado pela autarquia previdenciária, impondo-se, por conseguinte, o desprovimento da pretensão de cobrança deduzida em juízo."

Ao julgar o Tema 979, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:

Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.

O julgado (REsp n.º 1.381.734/RN) restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 979. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 884 E 885 DO CÓDIGO CIVIL/2002. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. ART.
115, II, DA LEI N. 8.213/1991. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA E MÁ APLICAÇÃO DA LEI. NÃO DEVOLUÇÃO.
ERRO MATERIAL DA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO SOMENTE NA HIPÓTESE DE ERRO EM QUE OS ELEMENTOS DO CASO CONCRETO NÃO PERMITAM CONCLUIR PELA INEQUÍVOCA PRESENÇA DA BOA-FÉ OBJETIVA.
1. Da admissão do recurso especial: Não se conhece do recurso especial quanto à alegada ofensa aos artigos 884 e 885 do Código Civil, pois não foram prequestionados. Aplica-se à hipótese o disposto no enunciado da Súmula 211 do STJ. O apelo especial que trata do dissídio também não comporta conhecimento, pois não indicou as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os precedentes colacionados e também por ausência de cotejo analítico e similitude entre as hipóteses apresentadas. Contudo, merece conhecimento o recurso quanto à suposta ofensa ao art. 115, II, da lei n.
8.213/1991.
2. Da limitação da tese proposta: A afetação do recurso em abstrato diz respeito à seguinte tese: Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social.
3. Irrepetibilidade de valores pagos pelo INSS em razão da errônea interpretação e/ou má aplicação da lei: O beneficiário não pode ser penalizado pela interpretação errônea ou má aplicação da lei previdenciária ao receber valor além do devido. Diz-se desse modo porque também é dever-poder da Administração bem interpretar a legislação que deve por ela ser aplicada no pagamento dos benefícios. Dentro dessa perspectiva, esta Corte Superior evoluiu a sua jurisprudência passando a adotar o entendimento no sentido de que, para a não devolução dos valores recebidos indevidamente pelo beneficiário da Previdência Social, é imprescindível que, além do caráter alimentar da verba e do princípio da irrepetibilidade do benefício, a presença da boa-fé objetiva daquele que recebe parcelas tidas por indevidas pela administração. Essas situações não refletem qualquer condição para que o cidadão comum compreenda de forma inequívoca que recebeu a maior o que não lhe era devido.
4. Repetição de valores pagos pelo INSS em razão de erro material da Administração previdenciária: No erro material, é necessário que se averigue em cada caso se os elementos objetivos levam à conclusão de que houve boa-fé do segurado no recebimento da verba. Vale dizer que em situações em que o homem médio consegue constatar a existência de erro, necessário se faz a devolução dos valores ao erário.
5. Do limite mensal para desconto a ser efetuado no benefício: O artigo 154, § 3º, do Decreto n. 3.048/1999 autoriza a Administração Previdenciária a proceder o desconto daquilo que pagou indevidamente; todavia, a dedução no benefício só deverá ocorrer quando se estiver diante de erro da administração. Nesse caso, caberá à Administração Previdenciária, ao instaurar o devido processo administrativo, observar as peculiaridades de cada caso concreto, com desconto no beneficio no percentual de até 30% (trinta por cento).
6. Tese a ser submetida ao Colegiado: Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.
7. Modulação dos efeitos: Tem-se de rigor a modulação dos efeitos definidos neste representativo da controvérsia, em respeito à segurança jurídica e considerando o inafastável interesse social que permeia a questão sub examine, e a repercussão do tema que se amolda a centenas de processos sobrestados no Judiciário. Desse modo somente deve atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão.
8. No caso concreto: Há previsão expressa quanto ao momento em que deverá ocorrer a cessação do benefício, não havendo margem para ilações quanto à impossibilidade de se estender o benefício para além da maioridade da beneficiária. Tratou-se, em verdade, de simples erro da administração na continuidade do pagamento da pensão, o que resulta na exigibilidade de tais valores, sob forma de ressarcimento ao erário, com descontos nos benefícios, tendo em vista o princípio da indisponibilidade do patrimônio público e em razão da vedação ao princípio do enriquecimento sem causa.
Entretanto, em razão da modulação dos efeitos aqui definidos, deixa-se de efetuar o descontos dos valores recebidos indevidamente pelo segurado.
9. Dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015.
(REsp 1381734/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 23/04/2021)

Entendo que a sentença deve ser mantida, porque o pagamento indevido não decorre de erro material ou operacional, mas sim de equívoco do INSS na verificação do preenchimento dos requisitos legais para a concessão dos benefício por incapacidade.

Não há que se falar em caraterização de má-fé no caso concreto. Não houve declaração falsa, simulação ou qualquer outra conduta do segurado que pudesse caracterizar má-fé.

Como salientado em sentença, os documentos médicos que subsidiaram a conclusão da autarquia federal de que a incapacidade precede seu reingresso no RGPS foram fornecidos pelo próprio segurado.

Não se olvida que o art. 115, II, da Lei de Benefícios, prevê que "podem ser descontados dos benefícios (...) pagamento administrativo ou judicial de benefício previdenciário ou assistencial indevido, ou além do devido". Contudo, o entendimento do STJ, que não declara inconstitucional tal dispositivo, é que, embora o desconto seja possível, diante das peculiaridades dos casos concretos, há situações em que ele não deve ser realizado (AgRg no Ag 1115362/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 17/05/2010).

Honorários recursais

Considerando que ambas as partes apelaram e não tiveram seus recursos providos, incabível a majoração da verba honorária, visto não se tratar da hipótese prevista no art. 85, §11, do CPC.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por i) não conhecer a apelação da ré e ii) negar provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003352181v11 e do código CRC 53f5596d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5016755-30.2013.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)

APELANTE: NEUSA FRIEDRICH JUNG (Curador) (RÉU)

APELANTE: ALVARO HUGO FRIEDRICH (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. TEMA 979.

1. Verificada a ausência de interesse recursal, é caso de não conhecimento do recurso interposto pela parte ré.

2. Não cabe a restituição ao erário de benefício recebido indevidamente por má interpretação da lei ou má análise das provas apresentadas na via administrativa quando não comprovada a má-fé do segurado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da apelação da ré e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de setembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003352182v3 e do código CRC 4aad8d8f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/09/2022 A 14/09/2022

Apelação Cível Nº 5016755-30.2013.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)

APELANTE: NEUSA FRIEDRICH JUNG (Curador) (RÉU)

ADVOGADO: MARLENE NOELI WILTGEN ZIMMERMANN (OAB RS060078)

ADVOGADO: MICHELE BACKES (OAB RS057460)

APELANTE: ALVARO HUGO FRIEDRICH (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) (RÉU)

ADVOGADO: MICHELE BACKES (OAB RS057460)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

IMPEDIDA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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