EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VALORES INDEVIDOS INSCRITOS EM DÍVIDA ATIVA. PARCELAS DESTACÁVEIS. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA OU DE NOVO LANÇAMENTO. I...

Apelação/Remessa Necessária Nº 5003566-98.2012.4.04.7113/RS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações de Sul-Arno Criações em Acessórios Ltda. e da União Federal e de remessa necessária de sentença do MM. Juiz Federal Substituto Eduardo Kahler Ribeiro, da 1ª Vara Federal de Bento Gonçalves - RS, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal, nos seguintes termos (evento 140):

"...

"Diante do exposto, afasto as preliminares de ausência de garantia idônea e de falta de interesse de agir e ponho fim à fase cognitiva do procedimento comum, com resolução do mérito (art. 487, inciso I do CPC), julgando procedentes em parte os pedidos veiculados nos embargos à execução, para:

"(a) declarar a ilegalidade da inclusão, na base de cálculo da contribuição previdenciária (patronal) que é objeto da execução em apenso, dos valores pagos pela embargante a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e durante os primeiros quinze dias do auxílio-doença dos seus empregados;

"(b) determinar à União - Fazenda Nacional que proceda à revisão do crédito exequendo, mediante reajuste do valor cobrado na execução fiscal em apenso, com o corte das parcelas consideradas indevidas na presente decisão, conforme cálculo do evento 132, procedendo à retificação do crédito executido e respectivos consectários legais;

"(c) indeferir o pedido para afastar alegação de nulidade da CDA e a possibilidade de compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de IRPJ e CSLL, bem como o pedido para afastar do título exequendo as contribuições previdenciárias patronais sobre horas extras, salário maternidade e férias gozadas, contribuição destinada ao Seguro Acidente do Trabalho, contribuições ao INCRA e SEBRAE, o encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69 e juros equivalentes à SELIC.

"Diante da sucumbência mínima da parte embargada, arcará o embargante com o ônus da sucumbência, nos termos do parágrafo único do art. 21 do CPC. Contudo, deixo de condenar a parte embargante em honorários advocatícios, porque o encargo legal do Decreto-lei nº 1.025/69 substitui a condenação do devedor ao pagamento de tal verba, nos termos da Súmula n° 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos e do art. 3º do Decreto-lei nº 1.645/78.

"..."

O embargante sustenta que a CDA é nula por não preencher os requisitos legais; que a CDA é ilíquida e incerta, não sendo possível a exclusão de valores sem a realização de novo lançamento; que é ilegal a inconstitucional a cobrança de contribuição previdenciária sobre os pagamentos realizados a título de horas extras, salário maternidade e férias usufruídas; que são indevidas também as contribuições ao INCRA e ao SEBRAE; que cabe à lei a definição da atividade preponderante e do grau de risco, para fins da contribuição ao SAT; que a questão relativa à compensação dos débitos com as bases negativas de IRPJ e CSLL pode ser argüida em embargos à execução fiscal, por se tratar de créditos oponíveis à União Federal; que, diante da parcela de sucumbência da embargada, é devida a fixação de honorários advocatícios. Pede o provimento da apelação a fim de que a sentença seja reformada (evento 145).

A União Federal, por sua vez, sustenta que o aviso prévio indenizado não compôs a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal nas competências de setembro e outubro de 2009, faltando interesse de agir nesse ponto; que é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre os pagamentos realizados nos quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente e a título de terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado, pedindo o provimento da apelação a fim de que a sentença seja reformada nessa porção (evento 146).

Com contrarrazões (eventos 151 e 152), subiram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

1. Apelação do embargante

1.1. Nulidade da CDA

A jurisprudência vem reconhecendo que nos casos em que o excesso de execução seja formado de parcelas destacáveis - e essas parcelas são destacáveis, tanto é que o perito conseguiu chegar no valor devido -, não se exige novo lançamento, podendo a adequação do débito ser feita por simples cálculos aritméticos, razão pela qual a certeza, liquidez e exigibilidade dos títulos não são afetadas pela redução do valor devido. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7/STJ).

2. A exclusão de parcelas claramente destacáveis não tem o condão de macular a liqüidez da CDA, desde que os valores possam ser revistos por simples cálculos aritméticos. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 831.621/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 26/04/2007, p. 236)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC - INOCORRÊNCIA - EXECUÇÃO FISCAL - CDA - LIQUIDEZ - PAGAMENTO PARCIAL - PROSSEGUIMENTO PELO SALDO REMANESCENTE.

1. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada. Aplica o magistrado ao caso concreto a legislação por ele considerada pertinente. Inocorrência de violação ao art. 535 do CPC.

2. A desconstituição parcial de dívida fiscal, consubstanciada em certidão de dívida ativa, não afeta a sua liquidez quando é possível, através de simples cálculos aritméticos, apurar-se o saldo remanescente, dando ensejo ao prosseguimento da execução fiscal.

Desnecessidade de cancelamento da CDA.

3. Recurso especial improvido.

(REsp 538840/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2005, DJ 06/06/2005, p. 263)

1.2. Contribuição previdenciária

1.2.1. Incidência da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre o pagamento de salário-maternidade

O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. [...]. 6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. 7. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN e do art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91. 8. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0001739-78.2009.404.7005, 2ª Turma, Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/01/2011)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURO DE VIDA. INTERESSE PROCESSUAL. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. SAT. TAXA SELIC. 1. [...]. 10. O salário maternidade possui natureza salarial, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal, integrando a base de cálculo das contribuições ora discutidas. 11. Resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade haja vista o notório caráter de contraprestação. 12. Aplicabilidade da Taxa SELIC, a teor do disposto no artigo 13 da Lei nº 9.065/95. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.71.07.004159-2, 1ª Turma, Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, D.E. 03/03/2011)

Ademais, o art. 28, § 2º da Lei 8.212, de 1991, considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento, não merecendo provimento o recurso do embargante nessa parte.

1.2.2. Incidência da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre o pagamento de férias usufruídas

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o pagamento de tal verba.

1.2.3. Incidência da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre o pagamento de horas extras

O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Conseqüentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

A Lei nº 8.212, de 1991, no art. 28, § 9º, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.

1. O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no REsp 800.024/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 10.09.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 27.09.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 26.04.2007.

2. O auxílio-acidente ostenta natureza indenizatória, porquanto destina-se a compensar o segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual consubstancia verba infensa à incidência da contribuição previdenciária.

3. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, conseqüentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

4. O fato de ser custeado pelos cofres da Autarquia Previdenciária, porém, não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadas gestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2º). Precedentes: AgRg no REsp n.º 762.172/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJU de 19.12.2005; REsp n.º 572.626/BA, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJU de 20.09.2004; e REsp n.º 215.476/RS, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJU de 27.09.1999.

5. As verbas relativas ao 1/3 de férias, às horas extras e adicionais possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.

6. A Previdência Social é instrumento de política social do governo, sendo certo que sua finalidade primeira é a manutenção do nível de renda do trabalhador em casos de infortúnios ou de aposentadoria, abrangendo atividades de seguro social definidas como aquelas destinadas a amparar o trabalhador nos eventos previsíveis ou não, como velhice, doença, invalidez: aposentadorias, pensões, auxílio-doença e auxílio-acidente do trabalho, além de outros benefícios ao trabalhador.

7. É cediço nesta Corte de Justiça que:

TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.783/99. 1. No regime previsto no art. 1º e seu parágrafo da Lei 9.783/99 (hoje revogado pela Lei 10.887/2004), a contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência era "a totalidade da sua remuneração", na qual se compreendiam, para esse efeito, "o vencimento do cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, (...) excluídas: I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário família".

2. A gratificação natalina (13º salário), o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração de férias e o pagamento de horas extraordinárias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados (CF, art. 7º, incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º), e os adicionais de caráter permanente (Lei 8.112/91, art. 41 e 49) integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, conseqüentemente, à contribuição previdenciária.

3. O regime previdenciário do servidor público hoje consagrado na Constituição está expressamente fundado no princípio da solidariedade (art. 40 da CF), por força do qual o financiamento da previdência não tem como contrapartida necessária a previsão de prestações específicas ou proporcionais em favor do contribuinte. A manifestação mais evidente desse princípio é a sujeição à contribuição dos próprios inativos e pensionistas.

4. Recurso especial improvido. ( REsp 512848 / RS, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 28.09.2006)

(REsp n.º 486.697/PR, Primeira Turma, Rel. Min.Denise Arruda, DJU de 17/12/2004)

8. Também quanto às horas extras e demais adicionais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no seguinte sentido:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13ºsalário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF).

2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).

3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.

4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91,enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.

5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido."

(Resp n.º 486.697/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 17/12/2004)

9. Conseqüentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de um terço constitucional de férias, horas extras e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno.

10. Agravos regimentais desprovidos.

(AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. (...). PRECEDENTES.

(...)

As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório.

(REsp 973.436/SC, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18/12/2007, DJ 25/02/2008 p. 290)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA.

1. Toda verba de natureza salarial que comprovadamente não configurar como indenização por eventuais danos sofridos pelo trabalhador, por se tratar de contraprestação a um serviço prestado, isto é, produto do trabalho, possui natureza de renda e, portanto, é fato gerador, bem como base de cálculo das contribuições previdenciárias.

2. Integram a base de cálculo da contribuição previdenciária o terço constitucional de férias e o adicional de horas-extras, em razão de sua natureza salarial.

(TRF4, AC 0005766-13.2009.404.7003, Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 29/06/2010)

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da embargante.

1.3. Contribuições ao INCRA e ao SEBRAE

É pacífico o entendimento de que essas contribuições são de intervenção no domínio econômico, tendo o STJ firmado entendimento no sentido de que elas "são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa" (EREsp 724789/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2007, DJ 28/05/2007, p. 281).

Desta maneira, o fato de inexistir correlação direta ou indireta entre o contribuinte e a atividade estatal específica a qual se destina a respectiva contribuição social não obsta a sua cobrança. Confira-se:

TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA - LEI 2.613/55 (ART. 6º, § 4º) - DL 1.146/70 - LC 11/71 - NATUREZA JURÍDICA E DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL - CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - CIDE - LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA MESMO APÓS AS LEIS 8.212/91 E 8.213/91- DISCUSSÃO QUE SE RESTRINGE À POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO - ART. 66 DA LEI 8.383/91.

...

3. Em síntese, estes foram os fundamentos acolhidos pela Primeira Seção:

a) a referibilidade direta NÃO é elemento constitutivo das CIDE's;

b) as contribuições especiais atípicas (de intervenção no domínio econômico) são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa (referibilidade). Esse é o traço característico que as distingue das contribuições de interesse de categorias profissionais e de categorias econômicas;

c) as CIDE's afetam toda a sociedade e obedecem ao princípio da solidariedade e da capacidade contributiva, refletindo políticas econômicas de governo. Por isso, não podem ser utilizadas como forma de atendimento ao interesse de grupos de operadores econômicos;

...

(EREsp 724789/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2007, DJ 28/05/2007, p. 281)

1.4. Contribuição ao SAT

Não há falar em inconstitucionalidade de contribuição ao "SAT".

Decidiu o STF, por ocasião do julgamento do RE 343.446/SC, que dito tributo não é novo, por estabelecer o artigo 7º, XXVIII, da CF, ter o trabalhador direito a seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador.

Desta maneira, não incide o disposto no artigo 154, I, da CF, nem quanto à exigência de lei complementar para a sua instituição, nem quanto à limitação à base de cálculo.

Em relação às alíquotas, somente com a Lei nº 5.316, de 1967, regulamentada pelo Decreto nº 61.784, de 1967, é que o seguro de acidentes do trabalho foi estatizado, integrando-se definitivamente, a partir de 1969, no sistema de Previdência Social, estabelecido o custeio exclusivamente a cargo da empresa, mediante alíquota de 0,4% ou 0,8% da folha de salários, conforme a natureza da atividade, e, quando fosse o caso, mediante uma contribuição adicional variável, fixada individualmente segundo as condições de risco de cada empresa (art. 12). Pela Lei nº 6.367, de 1976, regulamentada pelo Decreto nº 79.037, de 1976, o seguro de acidentes do trabalho passou a ser custeado pela União, pela empresa e pelo segurado, com acréscimo na contribuição sobre a folha de salários, a cargo da empresa, na alíquota de 0,4%, 1,2% ou 2,5%, conforme o grau de risco da atividade correspondente fosse considerado respectivamente leve, médio ou grave (art. 15), sem a previsão, constante da lei anterior, de contribuição adicional variável conforme as condições de risco da empresa (taxação individual).

A Lei nº 8.212, de 1991, não trouxe significativa inovação quanto à matéria, além da majoração das alíquotas de financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho, estabelecidas em 1% para as empresas com atividade de risco leve, 2% para as empresas de risco médio, e 3% para aquelas com atividade de risco grave (art. 22, II).

Evidentemente, não poderia o Poder Legislativo ver aplicadas as novas alíquotas sem o concurso da atividade normativa do Poder Executivo, mais bem aparelhado, por meio de seus ministérios (Ministério do Trabalho e Emprego, Ministério da Previdência e Assistência Social), para apurar e discriminar os diferentes graus de risco das várias atividades empresariais, como, aliás, já fizera no regime antigo, por meio do Decreto nº 79.037, de 1976. Desse modo, no exercício do poder regulamentar, estabeleceu o Presidente da República, mediante o Decreto nº 612, de 1992 - Regulamento da Organização e do Custeio da Previdência Social (RCPS) -, sucedido por diversos outros até o vigente Decreto nº 3.048, de 1999, vasto quadro de atividades empresariais e seus correspondentes graus de risco, para a apuração da alíquota aplicável à contribuição a cargo das empresas para o financiamento da complementação das prestações acidentárias, devidas pela Previdência Social.

Assim fazendo, o Poder Executivo atuou de forma harmônica com o Poder Legislativo, como quer a Constituição (art. 2º), visando à consecução de objetivo traçado pelo último: a efetivação de justiça fiscal no campo do chamado seguro de acidentes do trabalho. O poder regulamentar do Poder Executivo, nesses termos, é absolutamente legítimo, por confinar-se a âmbito próprio, ou seja, o âmbito da chamada "discricionariedade técnica", que é aquele em que exigida a apuração, por setores técnicos, de fatos e condições indispensáveis à efetivação da lei (cf. MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. vol. I, p. 346-352; CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: RT, 1993, p. 245-246; ).

Bem por isso, entendeu o Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão plenária, que era lícito ao Poder Legislativo valer-se da colaboração do Poder Executivo, por meio do poder regulamentar do último, para estipulação normativa de lista de atividades empresariais e correspondentes graus de risco para efeito de enquadramento nas alíquotas estipuladas taxativamente pela Lei nº 8.212, de 1991 (art. 22, II). É a seguinte a síntese oficial desse julgamento paradigmático:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. - contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido.(RE 343446, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04-04-2003)

1.5. Compensação

A impossibilidade de o contribuinte pleitear, em embargos à execução fiscal, a extinção das dívidas mediante compensação futura (art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830, de 1980), é limitação processual consentânea com a natureza de tal ação, que por lógica somente pode veicular questões desconstitutivas pré-existentes a ela, o que, de toda a maneira, não significa embaraço ao direito ao aproveitamento do crédito, desde que adequadamente exercido. Tanto é assim que: (a) a compensação pretérita pode servir como fundamento dos embargos e (b) não há óbice a que o contribuinte postule o ressarcimento do valor recolhido a maior ou busque a sua compensação com outros débitos tributários.

Segundo a jurisprudência dominante do STJ, não se admite em execução fiscal alegação de compensação a ser futuramente realizada, mas é viável que o contribuinte alegue que, devido a compensação que realizou preteritamente, não havia crédito tributário a ser inscrito em dívida ativa (cf. REsp nº 1.305.881-PR, DJe de 14-08-2012). No caso dos autos, o embargante não realizou nenhuma compensação antes do ajuizamento dos embargos, pretendendo valer-se desta ação para promover o encontro de contas, o que é expressamento vedado pela lei de execuções fiscais, impondo-se a manutenção da sentença nos termos em que lançada.

2. Apelação da União Federal

2.1. Falta de interesse de agir

A União alega que o embargante não tem interesse em discutir, nos embargos, a incidência da contribuição previdenciária sobre os pagamentos realizados a título de aviso prévio indenizado para as competência de setembro e outubro de 2009 e sobre os pagamentos realizados a título de 13º salário sobre o aviso prévio indenizado para a competência de outubro de 2009, uma vez que os valores correspondentes não foram incluídos na base de cálculo da exação.

Compulsando a prova pericial produzida no evento 132, verifico, todavia, que não se pode dela extrair que, de fato, tais valores não tenham sido incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária, relevando notar que: a) a União Federal não impugnou o laudo; b) não foi juntado aos autos a tal análise por amostragem realizada pela assistente técnica da Fazenda Nacional e c) não há efeito prático algum em se reconhecer ausência de interesse de agir apenas para os períodos informados na apelação, uma vez que é certo que houve tributação indevida em outras competências.

Rejeito, portanto, a preliminar.

2.2. Contribuição previdenciária

2.2.1. Incidência da contribuição previdenciária sobre os pagamentos realizados nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Desse modo, deve ser mantida a sentença no tópico.

2.2.2. Incidência de contribuição previdenciária sobre os pagamentos realizados a título de aviso prévio indenizado

A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado."

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, devendo ser mantida a sentença no tópico.

2.2.3. Incidência da contribuição previdenciária sobre os pagamentos realizados a título de terço constitucional de férias

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de Recurso Especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias indenizadas e gozadas. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Impõe-se, pois, manter a sentença nesse ponto.

3. Honorários

Como se percebe da análise da tabela elaborada pela perita (evento 132 - laudo4), com as exclusões determinadas o valor da dívida passou de R$ 255.515,18 para R$ R$ 244.809,57. Trata-se, a toda evidência, de ínfima parcela de sucesso da demanda, razão pela qual tem incidência o disposto no artigo 86, parágrafo único, do CPC, não sendo cabível a condenação da embargada ao pagamento de honorários em favor do procurador da embargante.

4. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000295454v9 e do código CRC 6b0f7a88.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5003566-98.2012.4.04.7113/RS

EMENTA

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VALORES INDEVIDOS INSCRITOS EM DÍVIDA ATIVA. PARCELAS DESTACÁVEIS. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA OU DE NOVO LANÇAMENTO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS PAGAMENTOS REALIZADOS nos quinze primeiros dias de afastamento em função de acidente ou doença e a título de horas extras, salário-maternidade, férias usufruídas, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias. CONTRIBUIÇÕES AO INCRA, SEBRAE e sat. COMPENSAÇÃO A SER REALIZADA NOS EMBARGOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O fato de as CDAs abrangerem créditos indevidos não as nulifica, por se tratar de parcelas destacáveis mediante simples operação aritmética, não ensejando a necessidade de revisão e novo lançamento, ou mesmo de substituição do título.

2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os pagamentos realizados a título de salário-maternidade, férias usufruídas e horas extras.

3. As contribuições devidas ao INCRA e ao SEBRAE são de intervenção no domínio econômico, dispensando, assim referibilidade direta ao sujeito passivo da obrigação.

4. O artigo 16, § 3º, da Lei nº 6.830, de 1980, veda que o contribuinte realize a compensação de créditos e débitos tributários através dos embargos à execução fiscal.

5. Decidiu o STF, no RE 343.446/SC, que a contribuição ao Seguro contra Acidentes do Trabalho tem previsão no artigo 7º, XXVIII, da CF, não havendo necessidade de sua instituição mediante Lei Complementar.

6. As alíquotas da contribuição ao Seguro contra Acidentes do Trabalho estão fixadas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 22, da Lei 8.212, de 1991, com os acréscimos ou reduções previstas no artigo 10 da Lei nº 10.666, de 2003, cabendo aos Decretos nºs 2.173/97 e 6.042, de 2007 somente o trato de matéria técnica que não inova no mundo jurídico e, portanto, adequada à regulamentação pela via eleita.

7. Não incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos realizados ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente e a título de aviso prévio indenizado e de terço constitucional de férias, usufruídas ou indenizadas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento às apelações e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de dezembro de 2017.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000295455v8 e do código CRC 73a7d1e9.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 05/12/2017 18:53:41

Conferência de autenticidade emitida em 28/06/2020 05:56:59.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/12/2017

Apelação/Remessa Necessária Nº 5003566-98.2012.4.04.7113/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 28/06/2020 05:56:59.