EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO. ANÁLISE DO PEDIDO DE REAFIRMAÇÃO DA DER. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, tão somente para fins de prequestionamento, e dar provimento aos embargos de declaração interpostos pela parte autora, com atribuição de efeitos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora e pelo INSS em face de acórdão da Turma que, por maioria, vencido em parte o Relator, decidiu dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, prejudicado o recurso da parte autora.

Defende a parte autora, em síntese, a possibilidade de reafirmação da DER, na medida em que, consoante acórdão, tivera reconhecidos 29 anos, 7 meses e 2 dias, faltando cumprir 4 meses e 28 dias; e, considerando que permaneceu laborando para a Empresa Empório Mundial de Roupas Íntimas Ltda. até 08/2015, conforme CNIS, possível a respectiva reafirmação. Pede, em consequência, a implementação do benefício.

O INSS, por sua vez, sustenta que a decisão encerra omissões e contradições que devem ser sanadas, viabilizando o prequestionamento. Sustenta que a decisão deixou de analisar (1) a legalidade da perícia por similaridade, (2) que a relação entre o uso de EPI eficaz e o reconhecimento de tempo especial é tema com repercussão geral que pende de decisão definitiva e (3) a impossibilidade de reconhecimento de tempo especial quando da utilização comprovada de EPI eficaz para período posterior a 11/12/1998.

Considerada a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ao julgado, foi determinada a oitiva do INSS (fl. 277).

É o relatório.

São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, a contradição ou a obscuridade na decisão embargada (art. 535, CPC). Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material.

Embargos de declaração do INSS:

Sobre as alegadas omissões, assevero que a lei processual civil dispõe e a jurisprudência entende que o julgador, monocrático ou colegiado, de primeira ou segunda instância, não é órgão de consulta. Portanto, não está obrigado a manifestar-se sobre questões que julgue irrelevantes à solução da lide. De igual maneira, em face do princípio do livre convencimento motivado, que norteia a ação do juiz no processo civil brasileiro, o órgão não está limitado aos fundamentos indicados pelas partes e, tampouco, obrigado a responder um a um todos os seus argumentos. A respeito, os seguintes julgados:

Admite-se, pois, a rejeição implícita de tese jurídica quando a decisão embargada estiver evidentemente conflitante com a pretensão da parte.

Já a inconformidade com a decisão proferida é matéria que deve ser veiculada em recurso processual próprio. Isso porque, nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

No mais, verifica-se a inexistência das omissões alegadas. A partir da leitura do voto-condutor do acórdão embargado, vê-se que a matéria suscitada já foi examinada de forma clara e congruente, dentro dos limites da lide e do pedido inicial, não dando margem ao vício apontado.

Quanto à legalidade da perícia por similitude, destaco o seguinte trecho:

Quanto à alegação da Autarquia de que a relação entre o uso de EPI eficaz e o reconhecimento de tempo especial é tema com repercussão geral que pende de decisão definitiva, o O STF, ao julgar o ARE nº 664335, em sede repercussão geral (Tema nº 555), firmou a seguinte tese: "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Não há a alegada omissão no voto condutor do acórdão. A tese firmada pelo STF não se aplica ao caso concreto porquanto não se trata aqui do agente nocivo ruído.

Quanto à alegada impossibilidade de reconhecimento de tempo especial quando da utilização comprovada de EPI eficaz para período posterior a 11/12/1998, destaco o seguinte trecho:

Ressalte-se, ainda, há jurisprudência no sentido de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório para fins de prequestionamento. É que a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que elas tenham sido debatidas e dissecadas no julgamento, com expressão de posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE n. 128.519/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ 08.03.91; STJ, Res. 434129/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 17.02.2003).

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada no tema 555 de repercussão geral no STF e nos seguintes dispositivos: art. 57, §§ 3º e 4º, e 58, §§ 1º e 2º, ambos da Lei nº 8.213/91; arts. 189, 191, II, da CLT; art. 420, parágrafo único, III, do CPC; arts. 5º, incisos LIV e LV; 37, caput; 93, IX; 195, § 5º; 201, caput e § 1º, todos da Constituição Federal, nos termos das razões de decidir.

Assim, deve ser dado parcial provimento aos embargos de declaração do INSS tão somente para fins de prequestionamento.

Embargos de declaração da parte autora:

Defende a autora a possibilidade de reafirmar a DER, considerando que comprovou o total de 29 anos, 7 meses e 2 dias, restando, pois, 4 meses e 28 dias à implementação do requisito tempo de contribuição, razão pela qual passo a apreciar o pleito:

O próprio INSS permite a reafirmação do requerimento quando o segurado, no curso do processo administrativo, venha a preencher os requisitos para a concessão do benefício mais vantajoso. Tal determinação está expressa no art. 690 da Instrução Normativa 77/2015, in verbis:

Esta Corte tem admitido, em situações especiais - onde falte tempo exíguo à implementação do requisito tempo de serviço à concessão do benefício - a reafirmação do requerimento também em sede judicial. No caso, verifica-se, efetivamente, tempo exíguo à implementação do requisito tempo de serviço à concessão do benefício - mais precisamente 4 meses e 28 dias, razão pela qual é possível admitir a reafirmação do requerimento também em sede judicial.

Neste sentido, já decidiu a 3ª Seção desta Corte no julgamento da Ação Rescisória nº 2009.04.00.034924-3 (Relator para o acórdão, Desembargador CELSO KIPPER, D.E. 09/10/2012), in verbis:

No caso, conforme acórdão, a parte atinge o tempo total de 29 anos, 7 meses e 2 dias (25 anos, 2 meses, 18 dias, reconhecidos administrativamente pelo INSS, fl. 62; 3 anos, 10 meses, 27 dias, de tempo rural reconhecido nesta ação; 5 meses e 17 dias referente ao acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação).

A autora permaneceu trabalhando na Empresa Empório Mundial de Roupas Íntimas Ltda. até 08/2015 (fl. 264); registre-se que a DER é de 01/11/2008; o indeferimento do benefício na via administrativa foi em 06/11/2008 e o ajuizamento da presente ação foi em 31/08/2009), razão pela qual é possível conceder-lhe o benefício de aposentadoria comum, mediante o cômputo do tempo de serviço entre o requerimento administrativo (01/11/2008) e o ajuizamento da presente ação (31/08/2009), reafirmando-se, assim, a DER para 31/08/2009 (acréscimo de 10 meses e 1 dia; período decorrido entre a DER e o ajuizamento), quando computava 30 anos, 5 meses e 3 dias.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2009 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 168 contribuições no ajuizamento da ação (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - fl. 62).

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a data do ajuizamento da ação;

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei n.º 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC nº. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 139.200.183-5), a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Providos, pois, os embargos da parte autora, sanado as omissões apontadas, com a atribuição de efeitos infringentes.

Dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, tão somente para fins de prequestionamento. Providos os embargos de declaração interpostos pela parte autora, sanando a omissão, com atribuição de efeitos infringentes, na forma da fundamentação supra.

ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, tão somente para fins de prequestionamento, e dar provimento aos embargos de declaração interpostos pela parte autora, com atribuição de efeitos infringentes, nos termos da fundamentação.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS, TÃO SOMENTE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO, E DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PELA PARTE AUTORA, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.